最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一一三二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
選任辯護人 趙哲宏律師
楊淑惠律師
右上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十
六年五月二十二日第二審更審判決 (八十五年度上更㈠字第二六九號，起訴案號：台
灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第三○九八號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：一、上訴人甲○○於民國八十二年七月間，認識當時任職於中部地區海岸巡防司令部第四海岸巡防指揮部第四十三大隊 (下稱四十三大隊) 之中校大隊長王安正 (業經軍事法庭判處無期徒刑確定) ，乃利用王安正之職權包庇其走私洋菸進口圖利，而於八十二年七月底徵得王安正同意後，於八十二年八月一日凌晨一時許，夥同不詳姓名之成年男子約二十餘人，自王安正所管轄之雲林縣口湖鄉港西村「土銀哨」附近海堤，私運未稅七星牌洋菸共六萬二千五百七十包進口上岸，其完稅價格為新台幣 (下同) 五十四萬零一百八十四元三角三分，於搬運之際，為該大隊所屬四三一中隊「土銀哨」哨長鄭楙嚴、副哨長李榮茂發覺制止，甲○○與不詳姓名之男子約二十人懼而四散逃逸，除當場遺留未稅洋菸一萬六千五百七十包外，另在同處蔡陳痛 (業經不起訴處分確定) 之豬舍工寮內扣得洋菸四萬六千包，合計六萬二千五百七十包 (業經台灣省菸酒公賣局嘉義分局移送台灣雲林地方法院裁定沒入) 。二、上訴人乙○○亦於八十二年五月間認識王安正，思利用王安正之職權包庇其走私圖利，乃於八十二年八月中旬前往四十三大隊，向王安正偽稱經商失敗，希能協助其走私洋菸，經王安正首肯後，遂夥同不詳姓名之二男一女於八十二年八月十八日下午二時許，在雲林縣口湖鄉下崙南與下崙北海防哨間海堤與王安正會面，共同商討從該地走私。王安正則召來該海防責任區之第四三一中隊長胡大同 (業經軍事法庭判處有期徒刑十年確定) 共同商談，並指示胡大同於乙○○走私之際予以協助，乙○○則當場表示，事成後給予八萬元賄賂，作為王安正等人違背其職務之酬勞，並決定於八月二十三日夜間走私未稅洋菸上岸。王安正為使私梟上岸避免被所屬海防官兵緝獲，乃指示胡大同及副中隊長劉裕權、人事官高富中 (以上二人業經軍事法庭分別判處有期徒刑十年、十五年確定) 於乙○○走私之際，負責阻撓、調離查緝人員。嗣因海象不佳，乙○○乃臨時通知王安正延至九月一日凌晨走私上岸。同年八月三十一日晚上，高富中依王安正命令至乙○○處接洽走私事宜，乙○○為感謝高富中協助其走私行為，乃交付高富中賄款五千元。翌日 (即九月一日) 凌晨二時許，乙○○所僱用不詳姓名私梟多人以快艇走私洋菸上岸之際，即為第四三一中隊雷達手黃正賢發覺，迅即報告反映，並聯絡步巡人員趕至現場，該中隊輔導長蘇信一亦率機巡人員及機動人員趕赴現場完成部署展開查緝。同日凌晨三時許，高富中除於查緝現場駕駛乙○○所有自用小客車停放於途中，佯稱故障，藉以阻擋、遲滯查緝走私行動外，並以奉王安正、胡大同命令，指示蘇信一等人撤回中隊部，另胡大同則命劉裕權搭乘悍馬吉甫車趕至現場，將
滯留現場查緝人員載回中隊部，使乙○○所僱用私梟七、八人得以利用二輛箱型貨車從容載離完稅價格逾十萬元之未稅七星牌洋菸三百箱 (完稅價格為一百二十八萬六千四百二十二元) 。乙○○等人並在現場遺留未稅七星牌洋菸十一箱，計五千五百包 (完稅價格四萬七千一百六十八點七七元，亦經臺灣雲林地方法院裁定沒入在案) ，由嗣後再回到現場之劉裕權帶回中隊部，作為該中隊拾獲海上漂流物之處理依據，試圖遮掩王安正等人包庇走私之犯行。八十二年九月一日晚上八時許，乙○○依約將八萬元賄款送至四十三大隊門口，當場交付王安正，九月二日晚間，乙○○邀王安正、高富中至雲林縣口湖鄉美人閣餐廳召女飲酒，席間王安正認為私梟走私洋菸數量過多，向乙○○表示應再給十二萬元，乙○○當場答應；另乙○○之余姓私梟老闆於離席之際，復基於同一事由交付高富中賄款一萬元。嗣因胡大同深覺悔意，於八十二年九月一日晚間，向該大隊部保防官王海祥反映檢舉，而循線查悉等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，依牽連犯改判論處上訴人乙○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；另維持第一審論處上訴人甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑之判決，駁回甲○○在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠原判決僅認定上訴人甲○○觸犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪 (見事實欄一) ，並敘明被訴行賄罪部分已判決無罪確定 (見原判決第十一面第七行) ，乃理由卻說明上訴人甲○○勾結「行賄」中部地區海岸巡防司令部第四十三大隊長王安正云云 (見原判決第四面理由二第一行、第二行) ，致事實所載與理由不相適合，自屬判決理由矛盾。又原判決並未認定王安正、胡大同等人亦參與上訴人等之走私行為，乃理由卻謂「王安正指示所屬四三一中隊長胡大同等隊職官，走私運入未稅洋菸」 (見原判決第四面理由二第二行) ，事實與理由亦自相矛盾。㈡共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。查王安正於軍事法庭固供稱上訴人甲○○要求伊包庇走私，惟在第一審法院已改口否認其事，並謂該次走私伊另據「五二七組曾提供 (情報) ，中巡部也有下令給我，五二六組吳傑政也有通知我」等語 (見第一審卷第五十六頁背面) ，本院前次發回意旨已經指明應予查證，以憑認定王安正之迭次供述何者為可採 (見本院前次判決第一頁背面、第二頁正面) 。乃原審並未調查發回意旨所指「五二六組吳傑政」部分，且對於王安正於更審中所供「係五二七組之陳中森所給予之情報」 (見原審更㈠卷第五十五頁背面) ，亦未進一步查證，核與未經調查無異，致其違誤之情形仍然存在。㈢有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。原審之前審曾將四十三大隊保防官王海祥指示駕駛兵林芫弘所錄「私梟」談話錄音帶及「上訴人乙○○」當庭所錄錄音帶，函送法務部調查局鑑定兩者聲紋是否相同，惟因先前所提供之談話錄音帶，發現有疑似音質失真情形，法務部調查局乃通知補送原始錄音母帶 (見原審第三六五號卷第八十三頁) ，原審之前審爰依所示再檢送錄音帶，並命上訴人乙○○前往法務部調查局接受錄音鑑定 (見同上卷第九十四頁、第九十五頁) ，嗣經鑑定結果，兩者「聲音音質特徵不同」，有該局八十四年六月十六日陸㈢字第八四○四七三○○號鑑定通知書在卷可憑 (見同上卷第一○二頁) ，原判決就上開有利於上訴人乙○○之證據未予採納，復未說明不予採納之理由，自屬理由不備 (按：依林芫弘所供似不能肯定被錄音者即係乙○○，見同上
卷第四○頁正面、背面，則當時乙○○是否已警覺有異而推派其他私梟與林芫弘對話，有待斟酌) 。㈣原判決並未認定上訴人乙○○與王安正、高富中、胡大同、劉裕權等人有共犯關係，卻於理由說明上訴人乙○○之犯罪事實業據「共犯」王安正、高富中、胡大同、劉裕權於軍法機關之偵審中供明在卷，及「共犯」王安正、高富中、胡大同、劉裕權等人均經軍法機關分別判處罪刑確定云云 (見原判決第四面理由二第四行、第七行) ，此部分事實之認定與理由之記載亦不相適合。㈤所謂「賄賂」係指有形並得以金錢計算之財物；而「不正利益」則指賄賂以外，足以供人需要或滿足人之慾望，一切有形無形之利益而言。原判決主文記載上訴人乙○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付「賄賂」，然依其事實之記載乙○○除於八十二年八月三十一日晚上及同年九月一日晚上分別交付高富中五千元、王安正八萬元「賄賂」外，另於九月二日晚上邀請王安正、高富中至雲林縣口湖鄉美人閣餐廳召女飲酒，則招待「召女飲酒」部分，是否屬於「不正利益」？與交付「賄賂」間之關係如何？原判決未予說明，理由亦有不備。㈥修正前貪污治罪條例第十條第二項 (即修正後第十一條第二項) 規定「不具第二條人員之身分而犯前項之罪者亦同」，並未明定刑度，則其法定刑之範圍，自係以第一項為標準，原判決僅適用第二項，未併引第一項，致科刑失其依據，亦有不適用法則之違誤。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，原判決既有違誤，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 三 月 二十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 黃 正 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 三 月 三十一 日