最高法院民事判決 一○六年度台上字第九八號
上 訴 人 名鹿機械工程股份有限公司
法定代理人 賴英名
訴訟代理人 王進勝律師
楊宗翰律師
上 訴 人 勝榮營造有限公司
法定代理人 盧清池
訴訟代理人 楊申田律師
吳淑靜律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國一○四年
六月二日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○三年度建上字
第一八號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人名鹿機械工程股份有限公司請求給付工程款新台幣柒拾伍萬壹仟元本息之上訴；及命上訴人勝榮營造有限公司給付，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
上訴人名鹿機械工程股份有限公司之其他上訴駁回。第三審訴訟費用，關於駁回上訴人名鹿機械工程股份有限公司其他上訴部分，由該上訴人負擔。
理 由
本件上訴人名鹿機械工程股份有限公司（下稱名鹿公司）之法定代理人已變更為賴英名，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
其次，名鹿公司主張：伊於民國九十九年八月五日與對造上訴人勝榮營造有限公司（下稱勝榮公司）簽訂工程合約書（下稱系爭合約），承攬「高雄市立鹽埕國民中學校園整體規劃暨校舍改建工程建築部分）」（下稱系爭工程），工程款新台幣（下同）二千一百五十萬元。嗣兩造分別於九十九年十一月十二日，一○○年一月二十六日、三月十五日合意追加鋼筋加工工資五萬二千五百元、中間樁植入工程及斜撐工程三十一萬元、中間樁立柱十八支五十五萬八千元，合計總工程款為二千二百四十二萬零五百元。勝榮公司自第一期工程款即遲延給付，並違約超額扣百分之二十保留款（依約僅得扣百分之十保留款），經伊函催給付，均不予理會，伊乃於一○○年五月十日依系爭合約第十四條第一項約定終止系爭合約。伊就系爭工程（含追加工程）完工部分，可請求工程款 (不含百分之十保留款）合計一千九百九十四萬四千五百零四元，勝榮公司僅給付一千八百九十五萬三千二百六十四元，尚欠九十九萬一千二百四十元；另依系爭合約第十四條第一項約定可請求違約金七百四十七萬三千四百九十九元。依承攬契約
法律關係，請求勝榮公司給付八百四十六萬四千七百三十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。嗣於原審以系爭工程經業主即高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）驗收，伊已可請求百分之十之保留款。以總工程款（二千二百四十二萬零五百元）扣除勝榮公司上開已付款，及伊未施作之回填土含震動夯實二十萬八千五百三十四元、筏基回填土八萬五千八百五十二元，伊得請求之工程款為三百十七萬二千八百五十元，扣除一審已請求部分（九十九萬一千二百四十元），得追加請求給付二百十八萬一千六百十元 (按誤算為二百十八萬一千六百十一元)為由，為訴之追加 (擴張)，另就違約金之請求部分則減縮請求為五百二十九萬一千八百八十九元（按誤算為五百二十九萬一千八百八十八元）等情，求為命勝榮公司給付八百四十六萬四千七百三十九元即工程款三百十七萬二千八百五十元、違約金五百二十九萬一千八百八十九元）及加付法定遲延利息之判決。上訴人勝榮公司則以：伊並無逾期給付或短付情事，對造上訴人名鹿公司不得請求違約金。名鹿公司僅依約施作六支地質改良椿取樣，不得請求其餘二十五支預壘椿取樣費用，另應償還伊修繕該公司施工瑕疵所支出費用十萬元。又名鹿公司未施作回填土含震動夯實、筏基回填土，未以靜壓式工法施作「中間樁立柱」，且施作部分亦有瑕疵，經伊催告仍未施作及修繕，伊已以一○○年六月二十四日函終止系爭合約，得依系爭合約第十四條第一項約定，請求名鹿公司給付違約金七百二十八萬七千五百元。再者，名鹿公司應於開工後一○一日曆天完工，其逾期完工五十五日，伊得依系爭合約第十一條第三款約定，請求給付違約金五百九十一萬二千五百元。此外，名鹿公司施作「中間樁立柱」 (計七十九支)，其中二十一支擅自改用震動式工法施作，經業主扣伊該部分全部工程款，依系爭合約之付款辦法 (下稱付款辦法) 第一、二、三、七項約定，不得請求此項目工程款，伊已支付名鹿公司此項工程款一百七十萬一千九百元，得依不當得利法律關係請求返還，並均以之與名鹿公司之本件債權相抵銷，經抵銷後，伊已無給付義務等語，資為抗辯。
原審以：兩造於九十九年八月五日簽訂系爭合約，由名鹿公司承攬系爭工程，嗣雙方合意追加鋼筋加工工資、中間樁植入工程及斜撐工程、中間樁立柱十八支，全部工程款合計為二千二百四十二萬零五百元，扣除名鹿公司自陳未施作之「回填土含震動夯實」、「筏基回填土」後，系爭工程款餘額為二千二百十二萬六千一百十四元，勝榮公司已付工程款一千九百九十四萬四千五百零四元，其未付工程款為三百十七萬二千八百五十元（含保留款）。系爭工程（含追加工程）已經業主驗收完畢，名鹿公司可請求返還全部保留款等事實，為兩造所不爭執。系爭合約之合約明細
（下稱合約明細）列有「三十一支取樣費用、單價一萬三千五百元」，依其備註欄第五、六項註記，可知地質改良樁及預壘樁均有取樣檢驗之需求及必要。兩造不爭執名鹿公司已就六支地質改良樁及三十一支預壘樁為取樣送驗，其僅請求三十一支取樣費用合計四十一萬八千五百元，應屬有據。至付款辦法注意事項㈦之文義不明確，勝榮公司抗辯應扣二十五支預壘椿取樣費三十三萬七千五百元，並非可採。又依合約明細，可知兩造約定中間樁立柱採「靜壓式工法」施作。依證人鄭榮仁（勝榮公司負責系爭工程之勞工安全衛生管理員）之證述、名鹿公司派駐現場人員陳裕男於一○○年三月二十七日簽署之工程備忘錄，及新工處一○一年十一月十六日函、一○二年三月十五日函暨檢附之照片，勝榮公司抗辯名鹿公司施作之七十九支中間樁立柱，其中二十一支係以震動式工法施作，為可採信，惟勝榮公司仍有給付七十九支之工程款合計二百四十四萬九千元之義務，故名鹿公司得請求之工程款 (含保留款)為三百十七萬二千八百五十元。觀諸付款辦法第一、二項及系爭合約第八條第三項約定，可見兩造係以次月結算上月完工內容之方式確認付款金額，即名鹿公司應於次月六日前將估驗請款所需資料送交勝榮公司，經轉請建築師審核簽認後，於每月二十六日付款，並以現金百分之五十及其餘開六十天之支票給付。依名鹿公司提出之請款發票等資料，堪認名鹿公司就九十九年十二月完工部分（即第一期），係於一○○年一月五日及八日請款，然依九十九年十二月三十一日監造報表，足知其提出之計價資料與實際施工內容不符。嗣名鹿公司再於同年一月二十八日提出資料請款，經勝榮公司簽發同年月三十一日及同年四月二十六日之支票付款，無遲延付款情事。就一○○年一月完工部分（即第二期），名鹿公司係於同年二月一日及二十八日請款，然所提發票均遭退回，其再於同年二月二十八日請款，依系爭合約第八條第一項後段約定，應延至次一期即同年三月二十六日付款，參諸勝榮公司就第三期之票據付款期日為一○○年四月二十六日、同年六月二十六日，及本期估驗請款單之註記，勝榮公司抗辯係因名鹿公司有票貼週轉需求，依監造報表先行簽發一○○年五月二十六日及同年六月二十六日之支票予名鹿公司為可採信，難謂有遲延付款之情。就一○○年二月完工部分（即第三期），名鹿公司係於同年三月十一日及三十一日請款，然所提發票均遭退回，其再於同年三月三十一日請款，經勝榮公司簽發同年四月二十六日及同年六月二十六日之支票付款。就一○○年三月完工部分（即第四期），名鹿公司係於同年四月二十八日請款，依約應延至次一期即同年五月二十六日付款，經勝榮公司以同年五月二十六日及同年七月二十六日支票給付。就一○○年四月完工部分（即第五期），名鹿公司係於同年五月九日請款，依約應
延至次一期即同年六月二十六日付款，惟勝榮公司仍以同年五月二十六日及同年七月二十六日支票給付，均無遲延付款情事。另就一○○年七月完工（不包括未施作「回填土」及「筏基回填土」工項）部分，名鹿公司係於同年八月十日請款，依約應延至次一期即同年九月二十六日付款，雖勝榮公司係以同年十月二十六日及同年十二月二十六日支票給付，惟依工程估驗單註記，勝榮公司抗辯因名鹿公司未依約提出棄土證明，故其先簽發支票交由監造建築師暫為保管，待名鹿公司提出棄土證明後始能領取為可採信，足見支票日期之延後，係因無從確認名鹿公司何時可符合領款條件，況名鹿公司已於同年九月八日收受此部分支票，且陳明不施作「回填土」及「筏基回填土」工項，則其主張該期有遲延付款之情，即非可採。至名鹿公司一○○年八月之請款，係因其主張已於同年五月十日終止系爭合約，且請款資料上施工情形（即本期完成之欄位），均記載為「０」，足見該公司係請領先前施作之保留款，惟其尚有「回填土」及「筏基回填土」工項未施作，與付款辦法第七條「工程全部完成請款百分之十（保留款）」之約定不符，縱勝榮公司簽發一○○年十一月二十六日及一○一年一月六日之支票給付，仍難認其有違約情事。依系爭合約付款辦法第二、六、七項約定，勝榮公司之付款金額，原則上係結付該月完成合格數量百分之九十工程款，保留款百分之十，惟若該工項係分項完成，則結付百分之八十工程款，保留款百分之二十。觀諸合約明細及工程估驗單，可知名鹿公司主要施工項目為預壘椿、地質改良椿、中間椿立柱，且各該工項均非一次完成而係分期完工，則勝榮公司依付款辦法第七項約定，在各期付款時扣百分之二十保留款，於第七期因已完成該工項數量，多將其中百分之十退還，自無違約可言。名鹿公司主張勝榮公司有逾期給付及短付工程款之違約情事，請求勝榮公司給付違約金五百二十九萬一千八百八十九元（誤算為五百二十九萬一千八百八十八元），即非可採。勝榮公司抗辯名鹿公司部分施工項目有瑕疵，經其催告仍未改善，乃自行僱工修繕而支出費用，業據其提出存證信函及相關單據為證，堪信為真，而名鹿公司對勝榮公司主張之瑕疵修補費用十萬元，亦不爭執，則勝榮公司對名鹿公司有該債權。名鹿公司未依約以靜壓式工法施作二十一支中間樁立柱，勝榮公司依系爭合約第十四條第一項約定，請求名鹿公司給付違約金，即屬有據。審酌上開新工處函及估驗明細表，可知新工處於驗收結算時將此工項數量認定為零，並扣罰勝榮公司此工項全數工程款二十萬六千七百九十元，且追繳溢領利息一萬四千零十九元，合計二十二萬零八百零九元，此為勝榮公司所受損害；及名鹿公司未依約定工法施作二十一支中間樁立柱之工程款為六十五萬一千元等情，經審酌上情，勝榮公司請求名鹿公司給付違約
金七百二十八萬七千五百元，核屬過高，應酌減為六十五萬一千元。另名鹿公司雖未依約施作回填土含震動夯實及筏基回填土工程，惟其並未請求該部分工程款，且勝榮公司未證明另受有損害，經斟酌後，認名鹿公司無須就此違約事實給付違約金。系爭合約第三條、合約明細、付款辦法注意事項第二項，關於「完工期限」部分，均無工期之記載，名鹿公司提出之施工計劃書「預定作業進度表」內，記載「預估施作工期一○一天」，係該公司施工前預估之工作天數，難認係兩造約定之工期。況業主新工處對勝榮公司於一○二年十二月二十六日申報竣工，亦認並無逾期完工情事，有新工處一○四年二月六日函可稽，則勝榮公司以逾期完工五十五日，請求名鹿公司給付違約金五百九十一萬二千五百元，並以之為抵銷，並非可取。勝榮公司既應給付名鹿公司中間柱工程款，勝榮公司依不當得利規定，請求名鹿公返還其已付該項工程款一百七十萬一千九百元，即無所據。綜上，名鹿公司得請求之工程款（含保留款）為三百十七萬二千八百五十元，經勝榮公司以上開對名鹿公司之瑕疵修繕費債權十萬元及違約金債權六十五萬一千元（合計七十五萬一千元）抵銷後，名鹿公司尚得請求勝榮公司給付二百四十二萬一千八百五十元（其中二百十八萬一千六百十一元為在原審擴張請求），為其心證之所由得，因將第一審駁回名鹿公司請求給付二十四萬零二百三十九元（工程款）本息之訴部分廢棄，改判命勝榮公司如數給付，並依名鹿公司之追加，判命勝榮公司給付二百十八萬一千六百十一元本息，駁回名鹿公司其餘上訴。
關於廢棄發回【原審駁回名鹿公司就請求工程款七十五萬一千元（即經勝榮公司以違約金債權六十五萬一千元及瑕疵修繕費債權十萬元抵銷）本息之上訴；及命勝榮公司為給付】部分：查名鹿公司於事實審爭執陳裕男簽署之工程備忘錄形式及實質真正，並陳報陳裕男住所，聲請訊問( 見原審卷㈠第二一二頁) ，此攸關名鹿公司是否未依約定工法施作二十一支中間樁立柱，及勝榮公司得否請求給付違約金六十五萬一千元之判斷，自屬重要之攻擊方法，原審竟謂名鹿公司未查報證人住所供調查，因認其否認備忘錄為真正，並非可採( 見原判決第八頁) ，進而認名鹿公司應負違約之責，應給付勝榮公司違約金六十五萬一千元，並准勝榮公司為抵銷，已有未合。次查本件合約明細項目包括「預壘樁680支、單價4700元」，及「取樣費用31支、單價13500元」，其備註欄第五項記載「地質改良樁檢驗頻率，灌漿每1000方做一支單軸壓縮強度試驗。…」；第六項記載「預壘樁…，檢驗頻率及品質管理標準詳附件」，其附件「第02471章預壘樁」 第4. 2節「計價」約定「依契約詳細價目表計價。該項單價已包括完成本工作所需之切人工、材料、機具、設備、運輸、動力及附屬
工作等費用在內。」（見一審卷㈠第十七頁、二○頁）。乃勝榮公司於事實審抗辯：合約明細項目「取樣費用31支」，依其備註欄第五項約定應係施作「單軸壓縮強度試驗」，且該工程之設計圖說明確註明「改良樁單軸壓縮強度」「鑽心取樣之單軸抗壓強度」，名鹿公司提出之試驗報告係屬合約所附第 02471章預壘樁」：1.6.2 強度試驗，其請求再給付二十五支取樣費用無理由等語（見原審卷㈡第一五一頁），原審未遑細究，遽以合約明細備註欄第六項註記，認「取樣費用31支」工項包括預壘樁取樣，勝榮公司稱應扣除二十五支預壘樁取樣費用三十三萬七千五百元，為不可採，亦不得為抵銷，而為其不利之判決，亦嫌速斷。再查系爭付款辦法第一項約定「…完成合格數量以甲方之業主核定數量為據」（見第一審卷㈠第十八頁）。本件業主新工處以勝榮公司未依約定工法施作中間樁立柱二十一支，於驗收結算時將該工項數量認定為「零」，並扣罰勝榮公司該工項全數工程款，為原審認定之事實。則勝榮公司抗辯名鹿公司不得請求此工項工程款，及伊得依不當得利規定，請求名鹿公司返還已付工程款，並據以為抵銷（見原審卷㈡第一四九頁、一五四頁），自屬重要之攻擊防禦方法，何以不可採？原審未於判決理由項下說明取捨意見，即遽為勝榮公司不利之論斷，於法亦有未合。兩造上訴為有理由部分，關涉名鹿公司得請求之金額（除後述駁回名鹿公司之上訴外），及勝榮公司得否為抵銷及其抵銷之範圍，則原判決此部分自無以維持。兩造上訴論旨，各自指摘原判決關此不利於己部分為不當，求予廢棄，均有理由。
關於駁回上訴（即原判決駁回名鹿公司請求勝榮公司給付違約金五百二十九萬一千八百八十九元本息之上訴）部分：原審就此部分，本於採證、認事之職權行使，綜合相關事證，合法認定勝榮公司並無逾期給付工程款及短付工程款之違約情事，因以上揭理由為名鹿公司不利之論斷，經核於法並無違誤。名鹿公司上訴論旨，徒就原審認定事實、取捨證據之職權行使，暨其他與判決基楚事實無涉之理由，指摘原判決關於此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件名鹿公司上訴一部為有理由、一部為無理由，勝榮公司上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 六 月 七 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 李 錦 美
法官 陳 駿 璧
法官 李 寶 堂
法官 滕 允 潔
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 十六 日
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