最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一○一六號
上 訴 人 甲○○ 男
現居台
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十一月二十七日
第二審更審判決 (八十六年度上更㈠字第三八○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署八十一年度偵字第一一三四一號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠上訴人甲○○於民國八十一年七月二十日下班後，至同年月二十六日始再前往上班，原判決理由二之㈥說明上訴人於八十一年七月二十二日上午曾至加油站上班，因知悉案發而畏罪潛逃，顯與事實不符，原審未傳訊同一班次之證人陳振永、黃威凱調查，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡上訴人為中國石油股份有限公司台灣營業總處台南營業處安定加油站站長，對於繳交營業收入之送金簿本有製作權，從而將營業員黃威凱於八十一年七月十九日所製作之送金簿新台幣 (下同) 八萬零六百十三元，更改 (按係抽換另行製作) 為三萬零六百十三元，實無偽造文書之可言，至於該日之差額五萬元及八十一年七月二十日之差額七萬元，乃一時疏失未投入指定之保險櫃，嗣於八十一年七月二十六日已將上開金額全數繳回，上訴人並無侵占之犯意，此觀二疊現金綑綁之方式，與通常收款之綑綁方式相同，且未將工作日誌上之營業收入一併更改自明，原判決認定上訴人有侵占之行為，採證有違經驗法則。㈢中國石油股份有限公司雖為公營機關，惟上訴人所執行之加油業務為私經濟行為，縱認上訴人有侵占犯行，亦僅成立刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，原判決依貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪論處，認事用法顯有違誤云云。惟查：原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○連續依據法令從事公務之人員，侵占公有財物罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料認定上訴人甲○○前為國營事業中國石油股份有限公司 (以下簡稱中油公司) 台灣營業總處台南營業處安定加油站站長 (已於八十一年七月二十九日開除) ，係依據法令從事公務之人員，竟基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，先於八十一年七月十九日，將營業員黃威凱所製作當日第二班 (即Ｂ班) 營業收入為八萬零六百十三元之送金簿抽出隱匿，另行製作營業收入為三萬零六百十三元內容不實之送金簿，連同現金三萬零六百十三元投入保險櫃內，讓保全人員於翌日收取，而將其餘公有財物五萬元侵占入己，足以生損害於中油公司；又於同年月二十日，將第一班 (即Ａ班) 之營業收入七萬八千八百十六元，其中之七萬元侵占入己，僅將尾數八千八百十六元投入保險櫃
內，旋於同年月二十一日為中油公司發覺，追尋無著，至同年月二十六日始出面將所侵占之十二萬元返還中油公司等情。已敘明上開犯罪事實已據證人即中油公司台南營業處之管理師周財亮、安定加油站職員黃威凱、陳振永等人指證綦詳，並有安定加油站八十一年七月十九日、二十日工作日誌各一份、八十一年七月十九日送金簿留底一份、八十一年七月二十日均為一萬元之投款單七張等影本在卷可稽。又以中油公司規定，達一定之營業額，例如一萬元或二萬元時，即應將現金連同投款單投入保險櫃以防被搶，待營業結束時，則應填寫送金簿連同最後營業收入一併投入保險櫃，不能私自保管金錢，並據周財亮、黃威凱結證在卷，上訴人身為加油站站長自知之甚稔。然依上訴人所供，伊將前後二日短少之金額放在一起，則於放置第二日之七萬元時，已經發現第一日之五萬元，為何仍不將之投入保險櫃？顯然不能以疏失，忘記投入保險櫃所能推諉；況中油公司於八十一年七月二十一日發覺短少時，已開始追查，而上訴人曾於八十一年七月二十二日至安定加油站，得知上情，為何不立即交出金錢，並出面澄清？卻無故離職，至八十一年七月二十九日遭開除。並說明上訴人嗣後雖返還十二萬元，並辯稱因零錢清點不便，故將之藏放於加油站之衣櫃內云云，然上訴人無故離職後，管理師周財亮等人已清查其衣櫃並無所獲，況上訴人所交出之十二萬元均為綑綁好之千元大鈔並非零錢，足見上開辯解，並非真實。因認上訴人確有侵占公有財物之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人所辯無侵占之犯意，及一時疏失忘記將金錢投入保險櫃云云乃卸責之詞，不能採信；至於工作日誌上詳細營收金額，因前後數字銜接繁雜而不易更改，上訴人未及變造，不能據此為上訴人有利之認定，均於理由內詳加說明及指駁。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡原審有無傳喚證人之必要，乃屬事實審法院得本於職權裁量之事項。原判決認定上訴人曾於八十一年七月二十二日上午前往安定加油站，因得悉已經案發，隨即離站之事實，有中油公司八十一年七月二十四日南處人㈡字第 144-2-4號移送函在卷可稽 (見法務部調查局台南市調查站卷第二頁說明六之記載) ，核與證據資料相符，且上開證據已於審判期日提示上訴人並告以要旨 (見原審更㈠卷第五十四頁) ，已合法踐行調查程序，原審以事證已臻明確，上訴人也未爭執，因而未再依職權傳訊黃威凱、陳振永，不能任意指為有應於審判期日調查之證據而未予調查。㈢中油公司為公營事業機關，服務於公營事業機關之人員，亦為依據法令從事公務之人員。上訴人為中油公司所屬加油站站長，因職務上關係而持有中油公司營業收入之油款，該油款自屬公有財物，上訴人變易持有為所有之意思，予以侵占入己，自應負依據法令從事公務之人員，侵占公有財物罪責。至於中油公司與顧客之間買賣汽油，雖屬私經濟行為，但與上訴人為依據法令從事公務之人員，侵占公有財物，係屬二事，不能謂中油公司與顧客之間為私經濟行為，因而變更上訴人與中油公司間之關係。又否認有侵占之犯意及辯稱其行為不構成公務員登載不實罪云云，乃單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。依上所述，上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 三 月 十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 楊 商 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 三 月 二十四 日