最高法院民事判決 一○六年度台上字第九六六號
上 訴 人 張 春 杰
廖 予 湘
廖 淑 慧
廖 淑 玲
廖 婉 妤
廖 淑 真
王張美女
張 寳 蓮
李 依 霖
張 寶 霞
共 同
訴訟代理人 林 世 超律師
被 上訴 人 張 正 川
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國
一○四年十月六日台灣高等法院第二審判決（一○三年度上字第
一○六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：坐落宜蘭縣羅東鎮○○○段○○○地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，原由訴外人張茂松設定如原判決附表一所示編號3 之不定期限地上權（下稱系爭地上權）供其所有坐落系爭土地上房屋（當時門牌號碼為羅東鎮復興街○○○號，下稱系爭房屋）使用，系爭房屋現已拆除，遺留如原判決附圖一編號B1、B2所示房屋拆除後之磚牆（下稱系爭磚牆），系爭地上權之目的已不存在。張茂松死亡後，其繼承人為上訴人及訴外人張陳阿好、張寶鳳，張陳阿好死亡後，由上訴人及張寶鳳繼承，張寶鳳死亡後，由上訴人張春杰、王張美女、張寳蓮、張寶霞繼承，上訴人尚未就系爭地上權辦理繼承登記等情，爰依民法第八百三十三條之一、第七百五十九條、第七百六十七條第一項中段規定，求為終止系爭地上權，命上訴人辦理系爭地上權繼承登記後，塗銷該地上權登記，併拆除系爭磚牆返還所占用土地之判決【被上訴人對第一審共同被告張錦忠、張錦乾（下合稱張錦忠二人）請求部分，經第一審法院判決敗訴後，未提起第二審上訴；被上訴人對第一審共同被告張柏達、張維志、張維廷、張鈴翌、張游純美（下合稱張柏達等五人）請求部分，經原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴判決，被上訴人及張柏達等五人均未上訴，各該未繫屬本院部分，不予贅述】。
上訴人則以：訴外人張有水、張炎坤、張阿火、張阿文、張火木、張萬（下合稱張有水等六人）為兄弟，於日據時期大正（日據時期均以當時日本年號稱之）十二年簽立鬮分合約（下稱大正鬮書），張有水依該鬮書分家，張炎坤以次五人仍同財共居，而於昭和十八年三月十日，張炎坤、張阿火（當時已歿）之配偶及子女、張阿文、張火木（當時已歿）之配偶及子女、張萬（下合稱張炎坤等五大房）書立鬮分合約證（下稱昭和鬮書），達成各房當時實際居住之建物由各居住之房取得，另建物所在之基地由立約之五大房均分之協議，昭和鬮書具有協議分割效力，依當時法律，張炎坤已取得其上建物所坐落基地之共有權利，伊為張炎坤之繼承人，非僅是系爭地上權人，並為系爭土地所有人之一，且地上權人與土地共有人間之當事人並不相同，不因混同而消滅。台灣光復後，系爭土地尚未依昭和鬮書約定辦理分割登記，為保障各房就世居之祖厝對系爭土地使用之權益，始為系爭地上權登記，系爭地上權有存在之必要。且張炎坤已取得系爭土地共有權利，被上訴人訴請伊拆屋還地與自己，與民法第八百二十一條規定有違等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，無非以：重劃前宜蘭縣○○鎮頂一結小段（下稱頂一結小段）一二五地號【即日據時期羅東郡羅東街歪子歪字頂一結（下稱頂一結）一二五番，以下日據時期稱一二五番，光復後稱一二五地號】土地，原係訴外人張青所有，張青於大正十三年四月二日出售一二五番土地應有部分二分之一與被上訴人之父張阿文，嗣一二五番於同年月二十五日分割而增加一二五番之一（以下，日據時期稱一二五番之一，光復後稱一二五之一地號），張青於昭和十四年間死亡，由訴外人張阿輝繼承。台灣光復後辦理土地總登記，一二五、一二五之一地號土地均登記為張阿文、張阿輝（下合稱張阿文二人）共有，應有部分各二分之一。張阿文二人於民國（台灣光復後均同）三十九年二月一日設定系爭地上權登記，供張茂松所有系爭房屋使用。張阿文於五十七年間死亡，由被上訴人繼承取得一二五之一地號土地應有部分二分之一，已辦妥繼承登記。五十九年間辦理農地重劃，一二五之一地號改為同鎮仁愛段一八一地號，並於六十八年三月一日分割成同段一八一及一八一之三地號，系爭地上權登記轉載於被上訴人分得之分割後一八一地號土地上，該分割後一八一地號於同年五月十八日再分割而增加一八一之一二至一八一之一五地號（下稱一八一之一二等四地號），再分割後之一八一地號土地於一○一年十一月一日整編為系爭土地。又重劃前頂一結小段一二六地號（日據時期為頂一結一二六番，以下日據時期稱一二六番，光復後稱一二六地號）土地，於大正五年間合併於一二五番土地。張有水等六人簽立大正鬮
書後，張炎坤等五大房再簽立昭和鬮書。張茂松為張炎坤之繼承人，上訴人為張茂松之繼承人，尚未就系爭地上權辦理繼承登記。系爭房屋現僅遺有系爭磚牆之事實，為兩造所不爭。昭和鬮書第四條約定「批明家屋分配按照現在各人居住份額各人執掌……」，並載明「現在建物敷地要作五大房均分……」。而在日據時期，以鬮分方式分析家產，意在消滅共有關係，依當時日本民法之規定，物權之取得於雙方當事人意思表示一致時，即生效力，昭和鬮書為共有物分割協議，張炎坤等五大房於簽立昭和鬮書時，即已各自取得該鬮書所載家屋及建物敷地之所有權。又張有水等六人簽立大正鬮書後，僅張有水確實分家，張炎坤等五大房仍同財共居至昭和鬮書立後始另為家產之分析。大正鬮書記載：「……二、批明頂一結一二六之厝地及家屋物件上二房均分下六房各得一分……」，雖將一二六番土地載為六房各分得之厝地，惟一二六番土地原為張青所有，於大正五年併入張青所有之一二五番土地，該鬮書所載之厝地地號應屬誤載，嗣一二五番土地僅分割增加之一二五番之一土地，變更地目為建物敷地，大正鬮書所載之厝地及昭和鬮書所稱之建物敷地，均應為當時之一二五之一番土地。而一二五之一地號土地於光復後登記為張阿文二人共有，張茂松（二房張炎坤之子）於三十八年十一月二十日將所有該土地上面積分別二十一坪、十五坪、十八坪之木造房屋依序贈與訴外人張阿榮（三房張阿火之子）、張旺欉（五房張火木之子）與張萬（六房，以上三人下合稱張阿榮等三人），與自己所有之系爭房屋於三十八年、三十九年間於該土地設定地上權，然審酌光復後辦理土地總登記時，僅張阿文就一二五之一地號土地辦理所有權登記，其餘四房登記為地上權人及張茂松將上述木造房屋贈與予張阿榮等三人之事實，昭和鬮書所載各房居住之家屋究指何一建物？各房依該鬮書取得何一建物所有權？均非明確。又被上訴人因繼承而取得一二五之一地號土地應有部分二分之一，嗣因農地重劃及分割而取得分割後之一八一地號及一八一之一二等四地號土地，該一八一之一二等四地號土地於七十年間由被上訴人與建商合建房屋出售他人，可知被上訴人不僅登記為一二五之一地號土地所有人，甚至處分農地重劃、分割後之一八一之一二等四地號土地所有權，顯已影響其他各房之權利，張茂松、張焰明（張阿火之子）、張旺欉、張萬於斯時既仍在世，卻未向被上訴人主張系爭土地共有人之權利，又被上訴人及張阿輝曾於六十六年間就原一八一地號土地出具土地使用權同意書，以供張錦忠二人之父張焰明於羅東鎮復興路一二八號原址建築房屋，張焰明並未否認被上訴人即該屋所在土地所有人，居住於該新建房屋隔鄰之其餘各房衡情實難諉為不知，兩造先祖曾有另行協議變更鬮書約定之前例，系爭地上權設定時，難謂無可能依另行協議之內
容辦理。上訴人所稱其先祖已因昭和鬮書取得該鬮書所載家屋及建物敷地所有權而為系爭土地共有人云云，舉證尚有未足。再光復初期，辦理建物所有權登記時，如土地與建物所有人不同，依前台灣省政府三十八年頒發台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點第二點第五項第二款規定，固應先聲請地上權登記，惟設定地上權之原因多端，且張茂松於辦竣系爭地上權設定後，並未辦理系爭房屋之所有權登記，上訴人臆測張茂松係為辦理系爭房屋所有權登記，始設定系爭地上權，亦無足採。昭和鬮書雖有協議分割家產之性質，惟上訴人先祖居住之家屋為何？尚屬不明，無從遽認上訴人已取得各該地上物所在之建物敷地所有權，且系爭地上權之權利人對於系爭土地於光復後之登記均無異議，於書立昭和鬮書後是否另行協議，即非無疑。按地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。九十九年二月三日修正公布之民法第八百三十三條之一定有明文。此項規定，依民法物權編施行法第十三條之一，於修正前未定有期限之地上權，亦適用之。系爭地上權未定期限，惟設定時之建築物，已拆除滅失僅剩系爭磚牆，完全喪失遮風蔽雨之功能，並達不堪使用之程度，可認其地上權成立之目的不存在，該地上權自應予終止，惟該地上權登記之權利人仍為上訴人之被繼承人張茂松，上訴人迄未辦理繼承登記，該地上權登記顯然妨害被上訴人行使對於系爭土地之所有權能。從而，被上訴人依上開規定，請求判決終止上訴人所有系爭地上權，並請求其等辦理上開地上權繼承登記後，將該地上權登記予以塗銷，及拆除系爭磚牆後將土地返還予被上訴人，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟一二五番地及一二六番土地，原均為張青所有，一二六番地於大正五年合併於一二五番地，而一二五番之一土地係於大正十三年四月二十五日自一二五番分割而出，乃原審所確定之事實。而原審或謂張有水等六人於大正十二年六月二十二日簽立之大正鬮書，張阿文分得之土地包括一二五番地持分二分之一（原判決十頁至十一頁），或謂張青於大正十三年四月二日出售一二五番地持分二分之一予被上訴人之被繼承人張阿文（原判決第六頁），則張阿文究係因買賣而自張青受讓一二五番之一土地應有部分二分之一？或因分產而分得一二五番之一土地應有部分二分之一？似有未明，原審未遑詳察，遽為判決，不免速斷。又大正鬮書所載「頂一結百貳拾六之厝地」及昭和鬮書所載之建物敷地均係指一二五番之一土地即經土地重劃、分割、重測後之系爭土地，復為原審所認定（原判決十二頁），乃原審先謂昭和鬮書之法律性
質為共有物分割協議契約，張炎坤等五大房於簽立昭和鬮書時，即已各自取得該鬮書所載家屋及建物敷地（指一二五番之一土地）之所有權（原判決九頁），嗣又謂上訴人就其等為系爭土地所有人之抗辯，未舉證以實其說（原判決十五頁），前後亦不無矛盾。上訴論旨，執以指摘原判決不利於己部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 六 月 七 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 林 大 洋
法官 陳 玉 完
法官 蕭 艿 菁
法官 鄭 純 惠
法官 鄭 傑 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 十六 日