臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度訴字第661號
公 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 劉世興律師
陳傳中律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（94年度偵字第21729號），本院判決如下：
主 文
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號00000000000 ，仿BERETTA 廠84型）、側背包壹個均沒收。
事 實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥 刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所管制之槍砲，未經中央 主管機關許可，不得持有、寄藏，竟於民國94年10月28日晚 間8 、9 時許，與甲○○（未據起訴）相約在桃園縣桃園市 ○○街附近某不詳地點碰面，甲○○乃告知因渠遭警方鎖定 ，遂將具有殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍 枝換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機而成具有殺傷力之改造 手槍1 支（槍枝管制編號：00000000000） 交予乙○○代為 保管寄藏，乙○○應允後乃將該槍枝攜回其上開住處藏放。 嗣於94年11月1 日凌晨11時45分許，乙○○將該槍枝放置於 其所有之側背包內隨身攜帶至桃園縣桃園市○○路60號7 樓 之「武當山撞球場」，於具有偵查職務之員警林幸陽尚未發 覺其側背包內藏有該槍枝而進行身分盤查之際，乙○○即主 動告知員警其側背包內裝載該槍枝，未逃避裁判，經員警林 幸陽當場扣得該槍枝而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定， 傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例 外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之
情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規 定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因 傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對 原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據 能力。經查，本件內政部警政署刑事警察局對於扣案槍枝所 為之鑑定報告，雖係被告乙○○以外之人於審判外之書面陳 述，固屬傳聞證據，惟被告及辯護人就前揭審判外陳述之證 據能力，先後於本院準備程序及審判期日中均表示同意上開 證據資料有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭鑑定報告有證據能 力。
二、實體事項：
㈠被告於94年10月28日，在桃園縣桃園市○○街附近，因甲○ ○告知其被警察鎖定，欲將上開槍枝寄放於伊處，而甲○○ 交付時有說是槍，伊就代為保管，嗣於上開時、地將該槍枝 攜帶外時遭警查獲等情，業據被告於本院95年7 月24日審理 時坦認在案；而扣案之改造手槍1 支，經送請內政部刑事警 察局以性能檢驗法，認：「該手槍係由仿BERETTA 廠84型半 自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機而成 之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具 殺傷力」，有該局94年11月21日刑鑑字第0940172682號槍彈 鑑定書在卷可稽（見偵查卷第33 頁 至35頁）；此外，並有 該槍枝及被告所有裝載該槍枝之側背包照片共7 張在卷佐證 （見偵查卷第24頁3 張、第25 頁 上方4 張），被告犯行已 足堪認定。被告雖前於警詢時、檢察官偵訊時辯稱不知道扣 案者係槍枝、或對於扣案槍枝之殺傷力未有認識云云，並就 扣案槍枝來源所述未盡一致，然被告業已於本院最後審理期 日為上開自白，經核該自白又與上開卷內事證相符，自當可 採信而為認定。
㈡按刑法關於自首減刑之規定，係以對於未發覺之犯罪，在有 偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯 罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言；而所謂 「發覺」，雖不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無 誤為必要，但仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始屬發 覺。又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕或免除其 刑之規定，必須於偵查或審判中自白，並供出全部槍、彈之 來源及去向，因而查獲者，始能減免其刑，該項規定既謂供 出全部槍、彈之來源及去向，自係指已將槍、彈移轉於他人
占有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，最高法 院93年度台上字第607 號判決意旨參照。經查，本案查獲之 情節，業據證人即查獲之員警林幸陽到庭結證：「（問：查 獲情形？）當天被告自己一個人坐在一個撞球場內櫃台的椅 子上喝飲料，我們進去以後，看到被告形色有點慌張，我就 請被告出示證件，他身上有背一個包包，他打開包包要拿他 的證件時，我還沒有看到裡面有什麼東西，我問他包包怎麼 那麼重，他說裡面有玩具，我問他是否玩具槍他說是，我又 說是否改造手槍，他也說是，我再繼續追問他確定是什麼， 他有主動說是改造手槍，因為我知道裡面有手槍後擔心會有 危險，我就請被告把包包打開（被告當時手已經伸進包包內 ，但是還沒有拿出證件），我就看到裡面有一把槍，他說槍 是別人寄放的。」、「（問：當天到案發地點執行何職務？ ）是例行性臨檢職務。」、「（問：被告把包包放在桌子前 面，看得出裡面有違禁物嗎？）看不出來，我請被告拿證件 的時候，被告拿起包包要拿證件，我覺得包包看起來很重， 才問他裡面是什麼東西，因為那種包包一般不會裝很重的東 西。」（見本院95年7 月24日審理筆錄第2 至3 頁），是足 見員警林幸陽於盤查被告之際，僅係因被告神色慌張、該側 背包外觀似乎裝有重物等情況而主觀臆測被告或許持有槍枝 ，而被告隨即主動坦承其側背包內藏有槍枝，員警始查獲該 情，衡諸當時客觀情況而言，尚非有何確切之根據而得以使 員警對被告持有槍枝一事產生合理之懷疑，從而被告上開舉 動，應已符合刑法上自首之要件。又被告雖指述扣案槍枝來 源係甲○○所委託寄藏，然扣案槍枝既仍係於被告持有時遭 查獲，而非被告已將槍、彈移轉於他人占有而查獲槍枝去向 ，自不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之減刑規定 。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較適用
1.按刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年07 月01日施行。修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為 後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法 施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項規定之從舊從輕之 原則為比較；修正後刑法第2 條第2 項，則為同條第1 項之 特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保 安處分，應依修正後刑法第2 條第2 項之規定，適用裁判時 之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標 準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法 第2 條第1 項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法
律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（ 如修正後刑法第2 條第2 項非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時法，修正後刑法施行法第9 條之3 規定之情形），應 依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施 行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序 從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時 之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2 條第1 項比較時 ，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯 ，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整 個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰 金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是 否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限 制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之 長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執 行之刑時最高度之限制，亦均屬所應比較適用之法律之範圍 。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2 條第2 項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應 依修正後刑法第2 條第1 項比較適用之法律；從刑附屬於主 刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參 考最高法院95年05月23日刑事庭第08次會議決議及最高法院 24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號 判例）。
2.查被告行為後，刑法部分條文於95年7 月1 日經修正公布後 施行（94年1 月7 日修正，94年2 月2 日公布），與本件犯 行相關之自首規定、罰金易服勞役之折算標準，則修正如下 ：
⑴自首之規定：修正前刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自 首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」 ；修正後刑法第62條則規定：「對於未發覺之罪自首而受裁 判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」，是有 關自首之規定，依照修正前刑法第62條之規定為「必減」其 刑，修正後則改為「得減」其刑，此項變動影響行為人之刑 罰法律效果，係屬法律變更。
⑵易服勞役之折算標準：修正前刑法第42條之規定：「罰金應 於裁判確定後兩個月內完納。期滿而不完納者，強制執行。 其無力完納者，易服勞役。易服勞役，以1 元以上、3 元以 下折算1 日。但勞役期限不得逾6 個月。罰金總額折算逾6 個月之日數者，以罰金總額與6 個月之日數比例折算。科罰 金之裁判，應依前2 項之規定，載明折算1 日之額數。易服
勞役不滿1 日之零數，不算。易服勞役期內納罰金者，以所 納之數，依裁判所定之標準折算，扣除勞役之日期。」及刪 除前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數 額提高為一百倍折算一日，則修正前之易服勞役折算標準， 係以銀元一百元以上，三百元以下之範圍內折算一日，即新 臺幣三百元以上，九百元以下之範圍內折算一日，且勞役期 限不得逾6 個月。而修正後刑法第42條規定：「罰金應於裁 判確定後2 個月內完納。期滿而不完納者，強制執行。其無 力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於2 個 月內完納者，得許期滿後1 年內分期繳納。遲延1 期不繳或 未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役。依前 項規定應強制執行者，如已查明確無財產可供執行時，得逕 予易服勞役。易服勞役以新臺幣1000元、2000元或3000元折 算1 日。但勞役期限不得逾1 年。依第51條第7 款所定之金 額，其易服勞役之折算標準不同者，從勞役期限較長者定之 。罰金總額折算逾1 年之日數者，以罰金總額與1 年之日數 比例折算。依前項所定之期限，亦同。科罰金之裁判，應依 前2 項之規定，載明折算1 日之額數。易服勞役不滿1 日之 零數，不算。易服勞役期內納罰金者，以所納之數，依裁判 所定之標準折算，扣除勞役之日期。」，而罰金罰鍰提高標 準條例第2 條則已刪除，是修正後之易服勞役折算標準，係 以新台幣1000元、2000元或3000元折算1 日，而勞役期限不 得逾1 年。此項修正屬科刑規範事項之變更，其折算標準為 裁判時所應諭知，亦屬法律變更。
3.經綜合比較新、舊法有關自首規定、罰金易服勞役之折算標 準之結果，認修正後規定並未較有利於行為人，則應依修正 後刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律。 ㈡所犯法條
查本件扣案之改造手槍，係屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所稱之槍砲，是被告未經許可而受託寄藏扣 案改造手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又 按槍砲彈藥刀械管制條例，係將「持有」與「寄藏」予以分 別規定處罰，受人委託代為保管之受「寄」代「藏」行為， 即屬「寄藏」之範疇，其代為保管本身所為之「持有」，則 係「寄藏」之當然結果，如行為已構成寄藏罪，即自毋庸就 持有部分，再予重覆評價，乃具有科刑上一罪之實質上一罪 關係；又實質上一罪、裁判上一罪，基於審判不可分原則， 其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第267 之規定，其效力應 及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，自應
一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；查本案檢察官雖僅起 訴持有罪名，然基於審判不可分原則，本院自得依法審酌。 ㈢刑之減輕事由
查被告在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前 ，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判， 業如前述，已符合刑法自首之要件，應依修正前刑法第62條 前段規定減輕其刑。
㈣主刑
爰審酌被告明知槍枝危險性甚高，危及治安及他人生命財產 安全，為法律所嚴加取締，卻仍受他人所託寄藏扣案槍枝， 所生危害確屬重大，而犯後供詞反覆，迄至本院最末一次審 理期日始坦承犯行，亦有可議，另參考其犯罪之動機、目的 、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑， 併就罰金部分依修正前刑法第42條第2 項規定諭知易服勞役 之折算標準。
㈤從刑
扣案之具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號00000000 000 ，仿BERETTA 廠84型），係違禁物，應依修正前刑法第 38條第1 項第1 款規定宣告沒收；而扣案之側背包1 個，為 被告所有供藏放扣案槍枝所用，亦應依修正前刑法第38條第 1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，修正後刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、修正前刑法第62條前段、第42條第2 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，判決如主文。本案經檢察官張啟聰到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 7 日 刑事第十二庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 黃永定
法 官 陳雪玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官 戴育萍中 華 民 國 95 年 8 月 8 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺
傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。