行 政 法 院 判 決 八十七年度判字第七四四號
原 告 美而美食品實業有限公司
代 表 人 甲○○
被 告 經濟部中央標準局
右當事人間因商標評定事件，原告不服行政院中華民國八十六年十二月六日台八十六
訴字第四七九五四號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文
原告之訴駁回。
事 實
緣原告於民國八十四年二月十五日以「美而美而美」聯合商標（商標圖樣如附圖一所示），指定使用於商標法施行細則第四十九條第三十二類之奶茶、咖啡奶茶、果汁、仙草密汁等商品，申請註冊，經准列為註冊第七○六四四一號聯合商標，嗣關係人巨林食品企業有限公司以該聯合商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，對之提起評定，經被告審查，以八十六年五月二日中台評字第八六○一○八號商標評定書為評定成立，第七○六四四一號「美而美而美」聯合商標之註冊應作為無效之處分，原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、本案關係人與原告都是「漢堡、奶茶早餐速食事業」之經營者，就在系爭商標被評定前，此事業已有很多人使用並取得各種形態之「ＸＸ美Ｘ美」商標或服務標章的專用權；由於近似的商標太多，導致「ＸＸ美Ｘ美」型態的商標喪失「特別顯著」之特性，淪為「弱勢」商標。。二、在系爭商標被評定前，經被告核准指定使用於「漢堡早餐速食事業」使用「ＸＸ美而美」的服務標章就有：「巨林美而美圖」、「小中華美而美」、「瑞麟美而美」、「台大美而美」、「東南西北美而美」、「瑞麟美而美」、系爭服務標章「美又美＆美而美」、「美而美＆美又美」、「美而美東南西北」、「美而美大中小」、「美而美瑞麟」、「美而美台大」．．．等共十三件服務標章。按照一般的審查標準來看，每一件商標予人之印象皆與「美而美」有關，都屬近似之商標，皆應予核駁，但「弱勢商標」已非如此；「弱勢商標」反而是以「美而美」以外的部分為判斷非近似之依據。被告以系爭商標「美而美而美」予人印象為重複之「美而美」，與據以評定商標「巨林美而美」相較，兩者均有同之「美而美」，所以認定系爭商標與據以評定之商標近似；細看業經被告核准註冊，同樣指定使用於「漢堡早餐事業」的「巨林美而美圖」、「小中華美而美」、「瑞麟美爾美」、「台大美而美」、「東南西北美而美」、「瑞麟美而美」、「美又美＆美而美」、「美而美＆美又美」、「美而美東南西北」、美而美大中小」、「美而美瑞麟」、「美而美瑞麟」、「美而美台大」．．．等共十三件服務標章哪一件不是均有相同的「美而美」﹖哪一件不是與「美而美」有關﹖為什麼被告能各自核准其註冊，卻將系爭商標撤銷﹖被告對「弱勢商標」的審究竟出現這樣不一致的標準，讓人不知如何遵從。三、比對本案之「美而美而美」與「巨林美而美」（商標圖樣如附圖二所示）；兩者不論連貫唱呼或異時、異地隔離觀察，皆不致產生混淆或誤認之可能，是以足資證明系爭商標「美而美而美」與據以評定商標「巨林美而美」不近似甚為明確。四、本案「巨林美而美」與「美而美而美」是「弱勢商標」本就「近似」，所以
除非兩造外觀完全相同或讀音完全一樣，才會有可能產生商標「近似」之爭議，否則據以評定商標「巨林美而美」有「巨林」為辨之依據，「美而美而美」有「美而」為注目之焦點，如何會讓消費者有混淆誤認之可能﹖五、綜上所陳，依鈞院八十三年度判字第二六一一號、八十五年度判字第二一一○號認定有三個字完全相同且有四個字完全同音的「巨林美而美及圖」與「瑞麟美而美」不近似來看，此「弱勢商標」就是「近似商標」，所以除非是外觀完全相同或唱腔完全同音的申請案才有可能讓消費者誤認，否則不可能產生商標近似之爭議。為此，請行言詞辯論，並判決撤銷原處分及一再訴願決定等語。
被告答辯意旨略謂︰系爭註冊第七○六四四一號「美而美而美」商標圖樣，其美而美而美為重複連續用字，予人主要印象在於美而美，其與據以評定之註冊第三三五一八二號「巨林美而美」商標圖樣之中文巨林美而美，均有相同之美而美三字，異時異地隔離觀察，外觀上不無使人混同誤認之虞，原處分認其係屬近似之商標，復指定使用於類似商品，乃評決系爭第七○六四四一號「美而美而美」商標之註冊應作為無效，並無不當。至鈞院八十五年度判字第二一一○號、行政院台八十六訴字第一八一九三號再訴願決定書就「瑞麟美而美」與「巨林美而美及圖」、「小中華美而美」、「巨林美而美及圖」等服務標章所為之認定，其文字不同，案情各異，且屬另案，要難執為本件之論據，併予指駁。原告之訴為無理由，請判決駁回等語。 理 由
按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定；而判斷商標之近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上中文之主要部分文字相同，其外觀有混同誤認之虞者，為外觀近似。查，原告於八十四年二月二十五日以「美而美而美」商標，指定使用於商品及服務分類表第三十二類之奶茶、咖啡奶茶、果汁、仙草蜜汁、綜合果汁、果菜汁、果汁粉、蒸餾水、礦泉水、薑湯、含醋飲料、汽水、人蔘茶、麥苗汁、杏仁露商品申請註冊，作為其申請案號第00000000號（嗣列為註冊第七○六四○七號）「美而美又美」商標之聯合商標，經被告審查核准，列為註冊第七○六四四一號商標。嗣關係人以該商標有違商標法第三十七條第一項第十二款之規定，對之申請評定。被告審查結果以：系爭註冊第七○六四四一號「美而美而美」商標圖樣中文美而美而美，予人印象為重複之美而美，與據以評定之註冊第三三五一八二號「巨林美而美」商標圖樣之中文巨林美而美，均有相同之美而美三字，異時異地隔離觀察，難謂無使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，且系爭商標指定使用之奶茶、咖啡奶茶等商品與據以評定商標指定使用之茶、咖啡等商品相類似，有違商標法第三十七條第一項第十二款之規定，乃評決系爭商標之註冊應作為無效。原告不服，起訴主張：依鈞院八十三年度判字第二六一一號判決、八十五年度判字第二一一○號判決以及行政院台八十六訴字第一八一九三號決定書意旨，均認定「ＸＸ美Ｘ美」型態之商標為「弱勢商標」，已喪失其特別顯著性，不生商標「近似」之問題。比對本案之「美而美而美」與「巨林美而美」；兩者不論連貫唱呼或異時、異地隔離觀察，皆不致產生混淆或誤認之可能，足資證明系爭商標「美而美而美」與據以評定商標「巨林美而美」不近似。另鈞院上開判決要旨以：「判斷『弱勢商標』相
異，只要單方有引人注意之焦點就足夠」立意甚明。再者鈞院認定五個字中有三個字完全相同且有四個字完全同音的「巨林美而美及圖」與「瑞麟美而美」不近似來看，已說明「弱勢商標」就是「近似商標」，本案「巨林美而美」與「美而美而美」是「弱勢商標」本就「近似」，所以除非兩造外觀完全相同或讀音完全一樣，才會有可能產生商標「近似」之爭議，否則據以評定商標「巨林美而美」有「巨林」為辨之依據，「美而美而美」有「美而」為注目之焦點，如何會讓消費者有混淆誤認之可能﹖為此，請判決撤銷原處分及一再訴願決定云云。經查，系爭註冊第七○六四四一號「美而美而美」聯合商標圖樣上之中文「美而美而美」與據以評定之註冊第三三五一八二號「巨林美而美」商標圖樣上之中文「巨林美而美」相較，兩者文字排列均有相同之「美而美」三字，前者縱有「美而」二字續於「美而美」之前，惟其整體予人印象為重複之「美而美」，一般消費者於異時異地隔離觀察，在觀念上難謂無使人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，且前者指定使用之奶茶、咖啡奶茶、果汁、仙草蜜汁等商品，與後者指定使用之茶、咖啡等商品類似，系爭商標自有首揭法條之適用。而本院八十三年度判字第二六一一號判決，認定「瑞麟美而美」與「大直美而美」商標非近似；八十五年度判字第二一一○號判決，認定「瑞麟美而美」與「巨林美而美」商標非近似；以及被告八十六年中台評字第八六○三六六號評決「美而美瑞麟」與「巨林美而美」商標非近似；行政院台八十六訴字第一八一九三號再訴願決定「小中華美而美」與「巨林美而美」兩商標非近似等服務標章所為之認定，其文字不同，案情各異，且屬另案，要難執為本件之論據，本院七十七年度判字第一七九號判決亦同；況上開四組商標，均除含有原告主張「美Ｘ美」弱勢商標外，尚有「瑞麟」與「大直」；「瑞麟」與「巨林」；「小中華」與「巨林」等截然不同文字作為商標文字之句首或句尾，一般消費者異時異地隔離觀察，無使人產生混淆誤認之虞；而系爭商標「美而美而美」，其句首「美而」兩字為「美而美」弱勢商標之重複，性質上為「美Ｘ美Ｘ美」之弱勢商標，與據以評定之商標「巨林美而美」比較，即無上開句首或句尾有不同文字之情形，即其主要部分文字均為「美而美」或「美而美而美」弱勢商標，自有使一般消費者於異時異地隔離觀察，在觀念上產生混淆誤認之虞。原告主張，核無足採。綜上所述，本件原處分核無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合，原告猶執前詞聲明撤銷，為無理由，應予駁回。本件事實已臻明確，原告申請行言詞辯論，核無必要，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十四 日
行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 評 事 葉 振 權
評 事 高 秀 真
評 事 沈 水 元
評 事 林 清 祥
評 事 劉 鑫 楨
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 惠 美
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十七 日
附圖一、系爭商標 附圖二、據以評定商標
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