臺灣桃園地方法院刑事判決 94年度訴字第315號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 劉君豪律師
被 告 丁○○
（現於台灣桃園看守所羈押中）
選任辯護人 江仁俊 律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（93年度偵字第10041號），本院判決如下：
主 文
丁○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案如附表編號一所示具有殺傷力改造手槍壹把（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。乙○○無罪。
事 實
一、丁○○明知可發射子彈具有殺傷力之手槍、子彈，均係公告 管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有之，竟基於非 法持有之犯意，於93年1 月7 日前某時起，持有自真實姓名 、年籍不詳之人處取得具殺傷力之仿GLOCK 廠17型半自動手 槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 把（ 槍枝管制編號：0000000000號，詳如附表編號一所示）、具 有殺傷力之改造子彈1 顆（具直徑約9.0mm 金屬彈頭之土造 子彈，詳如附表編號二所示）及不具有殺傷力之改造子彈4 顆（認均係具直徑約9.00mm金屬彈頭之土造子彈；其中3 顆 均可擊發，惟發射動能微弱，認不具殺傷力；另1 顆無法擊 發，認不具殺傷力，詳如附表編號三所示），而非法持有上 開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈。丁○○於93年 1 月6 日，與其女友、乙○○一同投宿於桃園縣中壢市○○ 路67之9 號「合歡汽車旅館」，因丁○○與其女友發生爭執 ，女友憤而離去，丁○○遂要乙○○陪伊散心。翌日（1 月 7 日）凌晨，丁○○即將所持有之上開具有殺傷力之槍枝、 子彈及不具有殺傷力之子彈，藏放於其所使用之車輛右前座 腳踏墊下方所放置之保力龍盒內後，駕駛上開車輛搭載乙○ ○前往新竹地區乙○○友人戊○○之住處。迨2 人抵達戊○ ○住處，丁○○即自車上取出上開槍枝、子彈，而在戊○○ 住處客廳內把玩上開槍枝、子彈予戊○○、乙○○觀看，乙 ○○始知丁○○攜帶上開槍枝、子彈外出（惟無證據證明乙 ○○有犯意聯絡或行為分擔）。丁○○把玩後，再將之收妥 藏放。同日（1 月7 日）上午某時許，丁○○將上開槍枝、
子彈藏放於車內右前座腳踏墊下方之保力龍盒內，即駕車搭 載乙○○離去。同日（1 月7 日）晚間某時許，丁○○駕車 搭載乙○○又回到桃園縣中壢市○○路67之9 號「合歡汽車 旅館」609 室投宿。丁○○將上開車輛停放在旅館房間1 樓 車庫後，再自行自保力龍盒內取出上開槍枝、子彈藏放於2 樓房間廁所之天花板燈座上方空隙。嗣於翌日（1 月8 日） 凌晨5 時許，為警據報前往現場，在「合歡汽車旅館」609 室房內床頭櫃及床鋪上等處，扣得與本案無關之第一級毒品 海洛因、安非他命吸食器、削尖吸管等物，遂將丁○○、乙 ○○逮捕，並在丁○○所使用之上開車輛內右前座腳踏墊下 方起出挖有槍枝形狀之保力龍盒1 只（未扣案），經乙○○ 主動向警告知丁○○藏放槍枝、子彈處而查獲，並扣得上開 具有殺傷力之槍枝、子彈。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
訊據被告丁○○固坦承於上開時、地為警逮捕，並扣得上開 槍枝、子彈等情不諱，惟矢口否認有何非法持有槍枝、子彈 之犯行，辯稱：扣案之槍枝、子彈並不是我的，是乙○○的 云云。經查：
一、扣案之槍枝、子彈之證據能力部分：
㈠按搜索應用搜索票，為刑事訴訟法第128 條第1 項所明定。 又旅客對於所住宿之旅館房間，各有其監督權，且既係供旅 客起居之場所，即不失為住宅性質，最高法院69年台上字第 1474號判例意旨可資參照。是以實施偵查職務之警員，如欲 對有人居住之旅館房間進行搜索，自應與搜索私人住宅之情 形相同，須符合刑事訴訟法之相關規定，不能以臨檢之方式 為之，要屬當然。依證人即當時執行搜索之警員陳正育所述 ，係警方接獲線報在前開「合歡汽車旅館」609 室有人持有 、施用毒品及持有槍械而前往該處，惟未依法取得搜索票且 未經住宿於該旅館房間之被告丁○○或乙○○之同意，即直 接進入該旅館房間（其等承租該旅館房間之範圍，除2 樓之 臥室、浴廁外，亦包括1 樓車庫，此從該1 樓車庫置有鐵門 ，且為2 樓臥室唯一對外之獨立出入門戶並足以隔絕該旅館 房間內外以觀，鐵門內之車庫仍屬私人空間，而與該旅館房 間乃為一體，故警員未經同意進入其等所承租之旅館房間1 樓車庫，並經由其內部樓梯上往2 樓之樓梯時，即已非合法 進入該旅館房間），而警方於踏入2 樓臥室後，始在房門轉 角處之床頭櫃上發現第一級毒品海洛因、削尖吸管等供施用
毒品所用之物，即以現行犯為由逮捕被告丁○○及乙○○並 上手銬（參見本院卷㈠第147 、152 、155 頁）。由此足見 本件警方係為查緝施用毒品、持有槍械之犯罪嫌疑人，而至 上開旅館房間處實施搜索，惟並未持搜索票，亦未經被告2 人之同意。證人即執行搜索之警員陳正育雖於本院審理時證 稱：「是因為線報檢舉被告丁○○有槍，所以前往該處執行 查緝」等語（參見本院卷㈠第146 頁），然除此之外，其復 無法提出足以佐證線報內容真實性之相關事證，且其於偵查 中之偵查報告內，亦僅記載係接獲線報檢舉有人施用、持有 毒品等語（臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第10041 號 偵查卷第2 頁），而未能敘及旅館房間內有涉及槍砲犯罪之 任何事證，是於本件警員進入該旅館房間，是否有「明顯事 實」足以憑賴，信為有人在內為槍砲犯罪而情形急迫，而符 於刑事訴訟法第131 條第1 項第3 款之要件，自非無疑。是 依當時情狀既無符於刑事訴訟法第131 條逕行搜索之要件， 縱使本件警方2 人於進入房間後，以目光掃視即發現疑似第 一級毒品海洛因等違禁物，尚未開始翻箱倒櫃，然警察未依 法定程序既不能進入上開旅館房間，自無法於進入後再予任 何形式之搜索，從而本件警方依上開方式逕予逮捕被告丁○ ○及乙○○，即屬違法。至於警員陳正育於本院審理時固證 稱：「我們逮捕被告丁○○、乙○○後，我就問他們：線報 說還有1 枝槍。我們在旅館房間內搜索不到該把槍，所以我 們就去搜索車子，當時被告2 人都已經被我們上了手銬，但 是他們都有同意我們搜索」等語（參見本院卷㈠第156 頁） ，而主張當時被告丁○○或乙○○同意警方搜索，然此為被 告2 人所否認，且本院遍查全卷，並無被告等人同意搜索之 任何記載文件，且經本院函詢桃園縣政府警察局中壢分局， 其函覆結果係查獲本案當時並無製作任何同意搜索之書面（ 參見本院卷㈠第167 頁），而本件查獲經過及搜索程序，除 警察於事後經承辦檢察官核退而簡單補呈偵查報告1 紙外， 亦無製作搜索扣押筆錄，無從證明搜索當時被告2 人曾有同 意搜索之意旨，是證人陳正育所陳被告丁○○等人有同意搜 索一詞，尚堪置疑。況上開車輛係停放在該旅館房間1 樓， 並非逮捕當時遭手銬銬住之被告2 人所能立即碰觸之處，衡 之附帶搜索之立法意旨，在於避免被拘捕之被告身懷武器或 其他危險物品，危及執法人員，乃至於被告本人或現場第三 人之人身安全，並且避免被告湮滅隨身證據，則縱認本件得 施以附帶搜索，其範圍亦難認擴及遭警制伏且上手銬之被告 2 人無法立即控制而停放在不同樓層之交通工具。另，警察 於被告丁○○停放在1 樓車庫之車輛內起出挖有槍枝形狀之
保力龍盒後，經由被告乙○○供述而查出本件扣案槍枝、子 彈之藏放處所，進而再起出本件扣案之槍枝、子彈，然警察 既無搜索票、亦未經同意而得以搜索該旅館房間，其搜索不 符無令狀搜索之法定要件，已如前述，縱係經被告乙○○之 供述，而查知槍枝、子彈之可能下落，亦難認此部分所為之 搜索係屬合法。再旅館房間出租後，使用權即轉移至住宿或 休息之房客，旅館之主人、經理、服務生或櫃檯人員，於該 段期間內自不得任意加以支配使用，並無同意搜索之權限可 言，故本件雖經旅館服務人員引導警方至上開房間，仍不得 謂屬合法之同意搜索。綜上所述，本件警方搜索上開房間之 程序並不合法，從而非法搜索扣得之前開證物，均屬違背法 定程序取得之證據，被告丁○○之選任辯護人辯稱本案扣得 之槍枝、子彈係屬違法搜索所得之物等語，自屬可採。 ㈡惟除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明 文。本件警方因前揭違法搜索取得之扣案具殺傷力之改造手 槍1 支、改造子彈1 顆及不具殺傷力之改造子彈4 棵（詳如 後述），固屬違背法定程序取得之證據，但該證據是否即無 證據能力，依法仍須審酌人權保障及公共利益之維護，就此 二者間之利益權衡評估，期能兼顧個人基本人權之保障及實 質真實之發現，要非該證據係屬違法取得之證據時，即當然 判定其無證據能力，遽而排斥其作為對被告不利之認定依據 。且上開法律規定立法理由亦謂：「至於人權保障及公共利 益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是 理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據 之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個 案權衡時，允宜斟酌：⑴違背法定程序之情節。⑵違背法定 程序時之主觀意圖。⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及 輕重。⑷犯罪所生之危險或實害。⑸禁止使用證據對於預防 將來違法取得證據之效果。⑹偵審人員如依法定程序有無發 現該證據之必然性及⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不 利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾 能兼顧理論與實際」等語，審酌本件警方雖係對被告丁○○ 等人違法搜索，但依證人陳正育證稱：「係接獲線報始到場 查緝，線報清楚提及被告丁○○會去投宿這家旅館，而且還 說他會開一部賓士車，我們就去現場勘查，確實有這部賓士 車」等語（參見本院卷㈠第146 頁），足見警方對被告丁○ ○等人搜索係基於線報，且認車輛廠牌、出現地點等均符於 線報所致，並非毫無依據對被告丁○○等人搜索，是警方雖
因違法搜索干預被告丁○○等人之自由隱私權益，但警方所 為之可非難性較輕，況衡諸被告丁○○等人所為係持有具殺 傷力改造手槍、子彈之嚴重犯行，立法政策上認此種犯行除 具有高度不法內涵外，更含有強烈危及公眾生命、身體及安 全之性質，若欲達成管制槍砲彈藥目的，非課以重刑不可， 故其就持有改造手槍、子彈之法定刑始分別規定係1 年以上 7 年以下有期徒刑（94年1 月28日槍砲彈藥刀械管制條例修 正施行後，更提高為3 年以上10年以下有期徒刑）、5 年以 下有期徒刑，顯見其行為處罰含有重大公共利益維護目的。 自不得僅因警方違法執行搜索之可非難性較輕之錯誤，即認 扣案之具殺傷力之改造手槍、子彈無證據能力，而忽視此種 重大公共利益之維護。是扣案之改造手槍、子彈固屬違法取 得之證據，然依上開法律規定與說明，仍應認該證據具備證 據能力，且最高法院就警察查獲槍彈之程序有瑕疵，仍認為 有證據能力之確定判決，有95年度台上字第813 號、第698 號、93年度台上字第4916號判決可資參照，則被告丁○○之 辯護意旨認扣案具殺傷力之改造手槍、子彈不具證據能力云 云，並非可取。綜上所述，本件扣得之槍枝、子彈應有證據 能力。
二、前揭事實，業據證人乙○○、戊○○、證人即在場查獲員警 陳正育於本院審理時具結證述可稽（參見本院卷㈠第145 至 161 、187 、188 、卷㈡第72至76頁），並有偵查報告1 紙 （臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第10041 號偵查卷第 2 頁、93年度核退字第499 號偵查卷第14頁）、現場查獲及 槍彈照片9 幀在卷可稽（參見臺灣桃園地方法院檢察署93年 度偵字第10041 號偵查卷第2 、26至29頁），復有前揭改造 手槍1 支（含彈匣）、改造子彈5 顆（其中具殺傷力1 顆， 詳後述）扣案為憑。嗣該槍、彈經送內政部警政署刑事警察 局鑑定結果，亦認：㈠送鑑改造手槍1 支（槍枝管制編號： 0000 000000 號），認係由仿GLOCK 廠17型辦自動手槍製造 之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良 好，可擊發適用子彈，認具殺傷力（詳附表編號一）；㈡送 鑑子彈1 顆，認係具直徑約9.0mm 金屬彈頭之改造子彈，經 實際試射結果，可擊發，認具殺傷力（詳附表編號二）；㈢ 送鑑子彈4 顆，認均係具直徑約9.0mm 金屬彈頭之改造子彈 ，經檢視彈底具撞擊痕跡，經全部實際試射，其中3 顆，均 可擊發，惟其發射動能微弱，認不具殺傷力，另1 顆，無法 擊發（彈頭與彈殼因撞擊而分離），認不具殺傷力（詳附表 編號三）等情，有該局93年2 月26日刑鑑字第0000000000 號槍彈鑑定書、95年4 月12日刑鑑字第0950 036518 號函（
參見臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第10 041號偵查卷 第46頁、本院卷㈠第219 頁）。顯見前揭扣案之改造手槍1 支、改造子彈1 顆（即㈡所述）均具有殺傷力，該改造手槍 應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所規定 之槍砲、彈藥，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許 可，不得持有之。
三、被告丁○○固辯稱扣案之改造手槍、子彈均非其所有云云， 然查：
㈠證人乙○○於本院審理時經交互詰問具結證述：「我在之前 （即查獲前2 天）和丁○○、丁○○的女朋友一起住在那間 旅館，後來丁○○和他女朋友吵架，他女朋友跑掉，丁○○ 就叫我陪他，後來我就帶丁○○在隔天（即查獲前1 天）凌 晨到我朋友『阿胖』戊○○家裡，到戊○○家裡，我就看到 丁○○從他車上副駕駛座腳踏墊下保力龍盒內取出1 把槍， 那個保力龍盒還挖有1 個槍枝的形狀，丁○○跟我說這樣比 較方便放槍，丁○○把那支槍拿到戊○○家裡，在戊○○家 裡睡覺前他還把那支槍拿給戊○○看：後來（即查獲前1 天 下午），我和丁○○起床後，我們就離開戊○○家，我就陪 他去吃飯，之後丁○○就提議回到汽車旅館，我們就回去汽 車旅館，丁○○說今天晚上怪怪的，然後他就從同一個保力 龍盒取出同一把槍枝，他上房間後就直接到浴室藏槍，把槍 枝藏在廁所天花板燈座裡面，保力龍盒則還放在車上，在汽 車旅館時，他有提到說他女朋友跟人家起爭執，人家有放話 出來說要對他女朋友怎麼樣，所以他才去跟他朋友拿1 把槍 ，他還說從新竹跟他朋友拿的；槍確實是丁○○的，也是丁 ○○帶到汽車旅館去的」等語（參見本院卷㈠第188 至192 頁、本院卷㈡第71、72頁），證人乙○○上開所述，就被告 丁○○如何持有槍枝及藏放之情形，均能具體詳述，又經具 結擔保其證詞之憑信性，其證詞之可信度極高。 ㈡又證人即本件查獲之警員陳正育於95年1 月5 日本院審理時 具結證述：「我們接獲線報說丁○○有攜帶槍械，我們到丁 ○○的車上去搜不到槍枝，但是有搜到一個保力龍挖有槍枝 之形狀，我就去問乙○○，乙○○才說確實有槍，他說丁○ ○已經把槍枝拿到浴室去藏放，乙○○供出確實藏槍的位置 ，我們就帶丁○○、乙○○去浴室取槍」（參見本院卷㈠第 147 、148 頁）。證人陳正育與被告丁○○素無嫌隙，又經 具結作證，自無故意虛詞構陷被告丁○○之理，且其所述當 時在被告丁○○車上扣得挖有槍枝形狀之保力龍盒一情，復 與證人乙○○上開於審理中之證述相符（按雖前述保力龍盒 並未扣案，惟觀之證人乙○○早在證人陳正育作證之前，即
於94年5 月9 日本院準備程序中說明警察當時在被告丁○○ 車上取出挖有槍枝形狀之保力龍盒之情節，核與證人陳正育 事後於本院審理時證述之情節相符，由此可見證人乙○○上 開㈠之證述，顯非屬呼應或附和證人陳正育之詞，是本院認 確經警方在丁○○所使用之前開車輛內查獲前揭挖有槍枝形 狀之保力龍盒），益徵證人陳正育上開所述，係屬真實。而 自證人陳正育上開證述，可知警察係因接獲線報檢舉「丁○ ○」有槍而到場查緝，該線報內容未曾提及「乙○○」，是 證人乙○○所述槍枝確屬被告丁○○所有一詞，實非子虛。 ㈢證人戊○○於95年6 月2 日本院審理時經交互詰問具結證稱 ：「丁○○在93年1 月7 日到我家時，有拿一把槍枝、大約 4 、5 顆子彈給我看，他就是把子彈裝填到槍枝內，又從槍 枝中退出子彈這樣把玩給我看，當時乙○○也有看到，我有 問丁○○為何有這把槍，他說那支槍是他的」（參見本院卷 ㈡第74至76、83頁），證人戊○○與被告丁○○並無夙怨， 又經具結，當無故意虛詞構陷被告之理，佐與被告丁○○亦 坦承確實於上開時、地前往證人戊○○家中等情相符，可見 證人戊○○上開證述，應係真實。綜合上開情節，本院認扣 案具殺傷力之槍枝、子彈確係被告丁○○所持有，已堪認定 。至證人乙○○雖於查獲當日偵查中陳稱：「『小馬』凌晨 2 、3 點來（指93年1 月8 日凌晨），上廁所前房間內吸安 非他命，吸完後就去廁所，在廁所待很久，之後『小馬』說 有事就走了」云云（參見93年度偵字第11041 號偵查卷第38 頁），然經其於本院審理時經交互詰問具結證稱：「『小馬 』是晚上7 到9 點多（指93年1 月7 日晚上）之間到的，但 他並沒有上來2 樓房間，他只有在1 樓車庫，當時是丁○○ 下去，『小馬』是宋送毒品海洛因來給丁○○的，我之前在 偵查中向檢察官『小馬』是2 、3 點（指93年1 月8 日凌晨 ）來，還有說『小馬』去上廁所，是因為我被查獲當時恰好 和丁○○被關在中壢分局同一間拘留室，是丁○○跟我說就 推到『小馬』身上」等語（參見本院卷㈠第184 頁），已難 認其於偵查中所述「小馬」一情為真，且槍枝、子彈乃屬不 易流通取得之貴重物品，持有槍枝之人莫不仔細藏放，豈如 乙○○於偵查中所述，遭「小馬」任意棄置於他人短暫投宿 之旅館房間內，未曾交代保管、亦未留下任何聯絡方式即離 去？是證人乙○○於偵查中所述，並非可採，不足為有利被 告丁○○之認定。
㈣又證人即被告乙○○之母甲○○固於本院審理時具結證述： 「案發後丙○○打電話給我，她跟我說要我轉告乙○○本票 她已經拿回來了，我問她什麼本票，但是她沒有說，我就去
問乙○○，乙○○跟我說丁○○把他帶到新竹朋友那邊去， 因為乙○○把槍供出來，害他們損失1 把槍，所以叫乙○○ 簽了1 張本票，其後，我有打電話去罵丙○○你們這樣做很 過份，罵完後她再也沒有跟我聯絡」等語（參見本院卷㈡第 127 、130 頁），然其所述之本票迄未扣案，本院亦無從查 證該紙本票之相關內容情節，且證人甲○○之上開證述原屬 傳聞（就乙○○是否因此簽立本票之待證事實而言，乃聽聞 於乙○○之陳述，故屬傳聞），雖當事人於本院言詞辯論終 結前均未聲明異議，經依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之 規定，認有證據能力，然其證明力仍嫌薄弱，並非可採。惟 本院既已認定被告丁○○持有扣案具殺傷力之槍枝、子彈， 均如前述，則證人甲○○之證述情節即於本院上開事實之認 定不生影響，附此敘明。
㈤被告丁○○雖辯稱扣案之槍枝、子彈係乙○○所有，並非其 所持有云云，然查：被告丁○○於案發之初在警詢中先辯稱 ：「我不知道槍枝是誰放置的」云云；又再改辯稱：「警察 查扣的槍枝、子彈是乙○○的」云云；於偵查中則辯稱：「 毒品是『小馬』帶來的，槍是誰的我不知道」云云，則自其 先辯稱槍是乙○○的，其後復改口辯稱不知槍是何人所有， 其所辯前後不一，已難可信。且其固於警詢之初推諉槍係乙 ○○所有，惟復就槍枝係何人藏放於浴室之內辯稱：「我不 知道是何人放置槍枝」云云，則苟槍枝確屬乙○○所有而非 其所有，則以遭警查獲現場僅有伊與乙○○2 人，且其已推 諉槍枝為乙○○所有等情觀之，面對此非法持有槍枝、子彈 之重罪，必明確指出乙○○如何藏放槍枝及其所見乙○○持 有槍枝詳細過程，豈有一面推諉槍枝係乙○○所有，又一面 含糊其詞，推說不知何人藏放槍枝之理？雖被告丁○○於本 院審理時提出證人丙○○可證槍枝係乙○○所有云云，然證 人丙○○屢經本院傳喚、拘提均未能到庭，已無調查之可能 ，致本院無從認定被告辯解係屬真實，且據被告乙○○供稱 ：「因為丁○○向我炫耀扣案的這把槍枝，我就和他開玩笑 說我也有1 把，但我那天拿的是玩具手槍，不是扣案的這把 ，這把手槍是丁○○的」等語（參見本院卷㈡第82頁），則 縱證人丙○○到庭證述乙○○曾出示1 把手槍，亦難證明與 本件扣案手槍係同一，難認有調查之必要。
㈥至於被告丁○○持有槍枝、子彈之時間，因被告丁○○否認 犯罪，故無從查明其取得之確切時間，然依證人乙○○所述 ：「我在之前（即查獲前2 天）和丁○○、丁○○的女朋友 一起住在那間旅館，後來丁○○和他女朋友吵架，他女朋友 跑掉，丁○○就叫我陪他，後來我就帶丁○○在隔天（即查
獲前1 天）凌晨到我朋友『阿胖』戊○○家裡，到戊○○家 裡，我就看到丁○○從他車上副駕駛座腳踏墊下保力龍盒內 取出1 把槍，那個保力龍盒還挖有1 個槍枝的形狀，丁○○ 跟我說這樣比較方便放槍，丁○○把那支槍拿到戊○○家裡 ，在戊○○家裡睡覺前他還把那支槍拿給戊○○看：後來（ 即查獲前1 天下午），我和丁○○起床後，我們就離開戊○ ○家，我就陪他去吃飯，之後丁○○就提議回到汽車旅館， 我們就回去汽車旅館，丁○○說今天晚上怪怪的，然後他就 從同一個保力龍盒取出同一把槍枝，他上房間後就直接到浴 室藏槍，把槍枝藏在廁所天花板燈座裡面，保力龍盒則還放 在車上，在汽車旅館時，他有提到說他女朋友跟人家起爭執 ，人家有放話出來說要對他女朋友怎麼樣，所以他才去跟他 朋友拿一把槍，他還說從新竹跟他朋友拿的；槍確實是丁○ ○的，也是丁○○帶到汽車旅館去的」等語（參見本院卷㈠ 第188 至192 頁、本院卷㈡第71、72頁），及證人戊○○所 述：「丁○○在93年1 月7 日到我家時，有拿一把槍枝、大 約4 、5 顆子彈給我看，他就是把子彈裝填到槍枝內，又從 槍枝中退出子彈這樣把玩給我看，當時乙○○也有看到，我 有問丁○○為何有這把槍，他說那支槍是他的」等語（參見 本院卷㈡第74至76、83頁），均如前述，可見在93年1 月7 日凌晨某時，被告丁○○搭載證人乙○○前往戊○○家中時 ，被告丁○○已取得扣案之槍枝、子彈而在其非法持有狀態 中。至關於具體之時間，雖證人乙○○於本院審理時先證稱 ：「我在93年1 月5 日和丁○○、丁○○的女朋友一起住在 那間旅館，後來丁○○和他女朋友吵架，他女朋友跑掉，丁 ○○就叫我陪他，後來我就帶丁○○在93年1 月6 日凌晨到 我朋友『阿胖』戊○○家裡」等語，證人戊○○亦先證稱： 「乙○○是在93年1 月6 日凌晨帶丁○○來我家」等語，然 經本院對該2 人加以訊問後，乙○○即確認證稱：「我說我 93 年1月6 日凌晨去戊○○家，是記錯了，應該是93年1 月 7 日才對」等語，戊○○亦證稱：「我之前說錯了，乙○○ 帶丁○○來我家應該是93年1 月7 日才對」等語（參見本院 卷㈡第83頁），故乙○○應係於93年1 月6 日（即本件查獲 前2 天）與被告丁○○同處汽車旅館，而後其等2 人於93年 1 月7 日凌晨（即本件查獲前1 天）前往戊○○家中，於93 年1 月7 日上午離開戊○○住處，並於該日晚間再度入住於 合歡汽車旅館，迨93年1 月8 日凌晨5 時許為警查獲。又證 人乙○○雖證述本案之前曾見被告丁○○還有1 次前往戊○ ○家中把玩槍枝，然證人戊○○當庭證稱對此不復記憶，且 縱有此事，該把槍枝與本件查獲扣案之槍枝是否同一，亦屬
可疑，依「罪證有疑，利歸被告之原則」，就被告丁○○持 有扣案槍枝時間，應為有利於被告丁○○之認定，而認被告 丁○○係自93年1 月7 日前某時起持有本件具殺傷力之槍枝 、子彈；另本件因被告丁○○否認犯罪，無法查得被告丁○ ○取得本案子彈之時間，然取得槍枝者，衡情亦往往同時取 得子彈，卷內既無證據證明被告丁○○係以不同之行為分次 取得槍枝、子彈，則依「罪證有疑，利歸被告之原則」，應 認被告取得本案扣案槍枝、子彈係出於同一行為。 ㈦綜上所述，本件事證明確，被告丁○○持有具殺傷力之槍枝 、子彈犯行，已堪認定，應予依法論科。
四、按行為後，法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑 法第2 條第1 項定有明文。次按犯罪在刑法施行前，比較裁 判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形 ，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適 用有利益之條文，最高法院27年上字第2615號著有判例可資 參照。又法律之適用，有其整體性，依刑法第2 條第1 項比 較裁判時法、中間時法，或行為時法何者有利於行為人時， 應就與罪刑有關之一切情形，全部加以比較，依綜合判斷之 結果，為整體之適用，不得割裂而分別適用裁判時、中間時 、或行為時法中個別有利之條款，始能符合法律修正及上開 條項所定原則從新，例外從輕之旨，最高法院87年度台上字 第3621號亦著有判決可參。經查，本件被告行為後，槍砲彈 藥刀械管制條例業經總統於94年1 月26日以華總1 義字第09 400010101 號令公布修正，並於同年月28日生效施行。關於 未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯罪行為，修正 前槍砲彈藥刀械管制條例原規定於第11條第4 項，其法定刑 為「1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣700 元以下罰 金」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例將之移置於第8 條第4 項併予規範處罰，其法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑 ，併科新臺幣700 萬元以下罰金」；刑法第42條關於易服勞 役之規定於94年1 月7 日亦經修正，並於94年2 月2 日公布 ，95年7 月1 日施行，修正前刑法第42條第2 項前段規定： 「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日。」，又被告行為 時之易服勞役折算標準，按修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折 算1 日，因此本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀 元300 元折算1 日，即新台幣900 元折算1 日。惟自95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服 勞役以新台幣1000元、2000元或3000元折算1 日。」；綜合
比較上開行為時法（即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條 第4 項、修正前刑法第42條第2 項前段）、中間時法（即修 正後槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、修正前刑法第42 條第2 項前段）、裁判時法（即修正後槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第4 項、修正後刑法第42條第3 項前段），如依行 為時法，被告丁○○所犯之未經許可持有改造手槍罪，其法 定本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元 以下罰金，其罰金如易服勞役之折算標準，應以銀元300 元 折算1 日，即新台幣900 元折算1 日；如依中間時法，被告 丁○○所犯之未經許可持有改造手槍罪，其法定本刑3 年以 上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金，其罰 金如易服勞役之折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新 台幣900 元折算1 日；如依裁判時法，被告丁○○所犯之未 經許可持有改造手槍罪，其法定本刑3 年以上10年以下有期 徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金，其罰金如易服勞役之 折算標準，應以新台幣1000元、2000元或3000元折算1 日； 以行為時法之法定本刑最高度、最低度均較中間時法、裁判 時法為低，雖依裁判時法罰金如易服勞役之折算數額較高， 然經綜合比較罪刑全部結果，以行為時法較有利於被告丁○ ○，依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，本件應一體適 用行為時法即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項、 修正前刑法第42條第2 項前段之規定。至於沒收乃屬從刑， 基於主從不可分之原則，從刑乃附屬於主刑，參諸最高法院 95年度第8 次刑事庭會議決議之意旨，從刑應依主刑所適用 之法律，並無比較新舊法之適用，故本件關於沒收供犯罪所 用之物之規定，應一體適用修正前刑法第38條第1 項第1 款 之規定。
五、次按未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼 續，亦即一經持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續 至持有行為終了時為止，其前後持有之行為，應以1 持有行 為加以評價。核被告丁○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械 管制條例第11條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力之槍枝罪、第12條第4 項之未經許可持有子彈罪（第12條 第4 項並未經實質修正，自無比較新舊法問題，附此敘明） 。被告持有改造手槍、子彈之行為，係以一行為同時觸犯修 正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可持有可 發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及第12條第4 項之未經許可持 有子彈罪二罪名，為異種想像競合犯，應從一重之修正前槍 砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項未經許可持有可發射子彈 具有殺傷力之槍枝罪處斷。公訴意旨雖未就被告丁○○持有
子彈之犯行起訴，然此部分與被告丁○○經起訴之未經許可 持有手槍罪行有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所 及，本院自得予以審究。爰審酌槍砲彈藥殺傷力甚大，其未 經許可之持有、流通等，危害人身安全及社會秩序至鉅，而 為法所嚴禁，並經各類教育及傳媒廣為宣導週知，被告丁○ ○應無不知之理，其仍未經許可，恣意持有可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍及子彈，藐視公共安全規範，欠缺守法觀 念，應予非難，兼衡被告持有前開改造手槍及子彈，尚查無 其他犯罪目的，且所持有時間，及持有具殺傷力之槍枝、子 彈數量，對於社會治安所生實際危害，及其犯後否認犯行， 態度非佳等一切情狀，量處被告丁○○如主文所示之刑，並 依修正前刑法第42條第2 項規定，諭知罰金如易服勞役，以 銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日。至扣案之具殺傷力之 仿GLOCK 廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍 管而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣 ）1 把，為違禁物，不問屬於被告與否，應依修正前刑法第 38條第1 項第1 款規定沒收。另扣案之改造子彈5 顆，經全 部送鑑驗實際試射，其中足可認定具殺傷力之改造子彈有1 顆，不具殺傷力之改造子彈有4 顆（詳如附表編號二、三所 示），而不具殺傷力者，本非屬違禁物，毋庸沒收，具殺傷 力者，亦因子彈經試射，彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其 餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈外型及功能，不屬 有殺傷力，是就扣案子彈5 顆爰均不為沒收之宣告。至在被 告丁○○車內起出放置槍彈之保力龍盒，並未扣案，已如前 述，且案發迄今已逾2 年，該只保力龍盒恐已滅失，無證據 證明現尚存在，為免沒收之困擾，亦不為沒收之宣告，附此 敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知未經中央主管機關之許可， 不得持有手槍，竟於民國93年1 月8 日5 時許，在桃園縣中 壢市○○路67之9 號之合歡汽車旅館609 室，與丁○○基於 共同犯意之聯絡，共同持有仿GLOCK 廠17型半自動手槍製造 之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之具殺傷力改造手槍（槍 枝管制編號0000000000號，含彈匣）1 支，嗣於上開時、地 ，為警當場查獲，並扣得上開改造手槍1 支（含彈匣），因 認被告丁○○涉有修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之手槍罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又所謂認定犯罪事實
之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年度 上字第3105號、40年度台上字第86號、56年度台上字第807 號分別著有判例可資參照。次按「以自己共同犯罪之意思， 參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意 思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為 共同正犯。」，固經司法院大法官釋字第109 號解釋在案， 然按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「持有」手槍犯行，係 指將手槍等物置於行為人自己實力支配之下而言，亦經最高 法院著有74年度台上字第3400號判例可參，從而未曾以自己 實力支配手槍或子彈之人，若無以自己共同犯罪之意思參與 實施犯罪構成要件以外之行為，或有事先同謀而由其中一部 分人實施犯罪之行為，無證據足資證明該未曾以自己實力支 配手槍或子彈之人，與真正持有手槍或子彈之人間存有共同 犯罪聯絡，自無成立共同正犯之餘地。
三、本件檢察官認被告乙○○涉有上開修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第11條第4 項之無故持有其他可發射子彈具有殺傷力之 各式槍砲罪嫌，無非係以被告乙○○與丁○○互相推諉之詞