臺灣新竹地方法院民事裁定 95年度小上字第12號
上 訴 人 甲○○
被 上 訴人 竹企不動產仲介經紀有限公司
法定代理人 乙○○
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國95年
7月3日本院竹北簡易庭95年度竹北小字第191號小額訴訟事件第
一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方 法院，其審判以合議行之。對於前項第一審裁判之上訴或抗 告，非以其違背法令為理由，不得為之。又上訴狀內應記載 上訴理由，表明下列各款事項：㈠、原判決所違背之法令及 具體內容。㈡、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體 事實。民事訴訟法第436條之24及第436條之25分別定有明文 。又依同法第436條之32第2項準用同法第468條及第469條第 1款至第5款之規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背 法令；而判決有同法第469條第1款至第5 款情形之一者，為 當然違背法令。是當事人就小額訴訟事件第一審判決提起上 訴，如依同法第436條之32第2項準用同法第468 條之規定， 以原審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴 狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容 ；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法 院解釋或判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如依同法 第436條之32第2項準用同法第469條第1款至第5 款之規定， 以原審判決有同法第469第1款至第5 款情形為理由時，其上 訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。倘上訴狀或理由 書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定 之情形不符時，即難認為已對原審判決之違背法令有具體之 指摘，其上訴自難認為合法，最高法院71年臺上字第314 號 判例可資參照。
二、本件上訴人對小額訴訟之第一審判決提起上訴，核其上訴理 由，無非係以：（一）系爭委託銷售契約書所載明之契約審 閱期為民國94年12月1日，而上訴人與被上訴人簽定系爭契 約書之日期亦為94年12月1日，足證被上訴人並未給予上訴 人3 日以上之契約審閱期甚明，系爭契約書乃被上訴人公司 業務員填寫完畢當場要求上訴人簽名，對於契約之內容規範 及權利義務如何，確為上訴人所不知，系爭委託銷售契約書
之簽定已違反消費者保護法第11條之1之規定，確屬無效， 原判決竟未為詳究，遽爾認定上訴人未能舉證事實，認該契 約有效，顯然認事用法不當，已違背法令。（二）原告所據 以請求之系爭委託銷售契約第10條第1款定型化契約條款， 僅規定消費者自行出售委託標的須負擔如何之違約罰則，但 對被上訴人（企業經營者）未盡善良管理人之注意義務時究 如何處理，則隻字未提，該定型化契約條款，顯然已違反平 等互惠原則，對上訴人顯失公平，依消費者保護法第11條、 第12條規定，該條款自始無效，原審不予採用，顯有判決不 適用法律之違法等語。並聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查：
（一）上訴人與被上訴人所簽定之委託銷售契約書固記載「於94 年12月1日經委託人（即上訴人）攜回審閱叁日」，契約 末行載明之簽約日期亦為94年12月1日等情，惟兩造所約 定之委託銷售期間自94年10月4日起至95年3月10日止，亦 經載明於契約書第3條，又被上訴人分別於94年10月7日、 10 月29日、11月1日、11月30日帶同客戶前往看屋一節， 亦有被上訴人在原審提出之帶看客戶紀錄表等附卷可稽， 是被上訴人自94年10月起即陸續帶同有意購屋者前往看屋 ，兩造勢必已就委託代銷房屋之內容有所磋商，是縱然系 爭委託銷售契約書所載審閱日期與末行依商業習慣所定簽 約日期相同，亦無從推斷上訴人是否確於94年12月1日簽 約前全然不得審閱契約之相關內容，原審認上訴人未能舉 證證明被上訴人未給予至少3日之契約審閱期，此乃證據 之取捨及民事舉證責任分配原則所使然，究非法規適用問 題，尚難認原審判決有何不適用法規或適用法規不當之情 形。
（二）原審判決認系爭委託銷售契約定型化約款對於上訴人及被 上訴人之義務都有相當之約定（第7條及第8條），並予說 明被上訴人受託處理仲介事務如有未盡善良管理人之注意 義務等情事，亦得依委任之法律關係向被上訴人主張權利 ，對於上訴人並無顯失公平之情形，而認該定型化契約條 款為有效，再者，原審雖認被上訴人得向上訴人請求屬違 約金性質之損害賠償，亦認該約定之違約金過高而予以酌 減，顯已考量居於經濟上弱勢之委託人即上訴人之衡平利 益，亦無判決不適用法規或適用不當之情事。
（三）綜上，上訴人提起本件上訴，係就原審判決有關取捨證據 、認定事實之職權行使而為指摘，尚難認原審判決有何「 不適用法規」、「適用法規不當」或民事訴訟法第469條
第1款至第5款之情形，依本件訴訟資料復無從認原判決有 何違背法令之具體情事，則依據首開說明，自應認其上訴 為不合法，應予裁定駁回，併將本件訴訟費用計算如主文 所示。
四、據上論結：依民事訴訟法第436條之32第2項、第444條第1項 、第95條、第78條、第436條之19第1項，裁定如主文。中 華 民 國 95 年 8 月 2 日 民事第一庭 審判長法 官 蔡孟芳
法 官 王佳惠
法 官 蔡欣怡
以上正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 95 年 8 月 2 日 書記官 王恬如
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