臺灣新竹地方法院民事判決 93年度訴字第509號
原 告 甲○○
庚○○○
前列二人共同
訴訟代理人 己○○
被 告 辛○○
八樓
癸○○
丙○○
兼前列三人
共同訴訟代 徐文宗律師
理人
一
複代理人 乙○○
一
被 告 戊○○
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國95年7月17日辯論終結
，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款均定有明文。查原 告起訴時，原係列辛○○、徐文宗、癸○○、戊○○為被告 ，並主張其中被告辛○○、徐文宗為訴外人雅集興業股份有 限公司（以下簡稱雅集公司）之清算人，於雅集公司進行清 算事宜時，該二被告就清算事務之執行，係屬雅集公司之負 責人，詎其二人竟於進行該公司之清算事宜時，明知該公司 對二名原告各負有返還出資款一百萬元之債務，竟故意不依 規定先清償該公司對原告所負之上開債務，即進行股東之剩 餘財產之分配，致原告上開對該公司之債權未受清償而受有 損害，爰依民法侵權行為損害賠償及公司法第二十三條之規 定，請求被告辛○○、徐文宗連帶賠償原告各一百萬元及其 遲延利息等情，並依民法侵權行為損害賠償及公司法第二十 三條之規定，請求被告戊○○給付原告各一百萬元及其遲延 利息，併同依民法侵權行為損害賠償及公司法第二十三條之 規定，以及民法買賣之法律關係，請求被告癸○○給付原告
各一百萬元及其遲延利息，且主張被告辛○○及徐文宗，與 被告戊○○、癸○○間，對原告係負不真正連帶債務之關係 。嗣原告於訴訟中，另主張丙○○於上開公司之清算過程中 ，擔任監察人，亦屬公司之負責人，詎其於清算過程中，於 明知該公司對二名原告各負有返還出資款一百萬元之債務之 情況下，竟未善盡其監督之責，未依規定讓辛○○、徐文宗 二被告先清償該公司對原告所負之上開債務，即進行股東之 剩餘財產之分配，致原告上開對該公司之債權未受清償而受 有損害，爰一併追加列丙○○為被告，並依前述之民法侵權 行為損害賠償及公司法第二十三條之規定，請求其與其中之 被告徐文宗、辛○○連帶賠償原告上開金額，而經查原告追 加列丙○○為被告加以請求，其所主張之事實，其基礎事實 核與原告原對被告辛○○、徐文宗所主張者為同一，即均係 清算過程中之不法侵權行為，是原告此部分追加列丙○○為 被告加以請求，揆諸上開之規定，程序上應予准許。又原告 於起訴時，其請求給付各原告之金額，原為本金一百萬元及 自七十九年起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣於 訴訟中，原告先後變更其各請求之金額為「本金一百零一萬 五千元，及自八十年十月一日起至清償日止按年息百分之五 計算之利息」、「本金一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，此核屬原告訴 之聲明之擴張、減縮，揆諸上開之規定，程序上亦應准許。 故本件原告之聲明，其各請求之數額，已變更為「本金一百 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之 五計算之利息」。
二、被告戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）緣被告戊○○等人於七十九年間，對外籌募設立雅集公司 ，原告甲○○及庚○○○之被繼承人陳秀斗（陳秀斗於八 十九年五月二十二日死亡，有關其下述之認購十萬股所生 對雅集公司之返還股款（出資款）之債權，已由被告庚○ ○○一人繼承，又原告甲○○及訴外人陳秀斗二人，以下 簡稱原告甲○○等二人），乃於當時各認十萬股，並於七 十九年四月七日各繳交一百萬元認股金。嗣因發現該公司 所募資本額與其募股時所稱之六億元不符，即於八十年四 月七日以存證信函聲明撤回所認股份，而因被告戊○○於 七十九年十二月十六日召開之第一次發起人會議，被選任
為雅集公司董事長，原告甲○○等二人乃多次與其協商退 回股款之事宜。詎被告戊○○明知原告甲○○等二人從未 同意擔任雅集公司發起人，亦未參與任何發起人會議及召 股章程訂定事宜，並已聲明撤回認股，竟於偽造其二人之 印章後，蓋在八十年四月二十六日訂立之章程後所附發起 人名冊上，而後被告戊○○以該偽造之發起人名冊及公司 章程向經濟部申請公司設立登記，惟因申請文件不符規定 而須加以補正，被告戊○○竟再於八十年五月二十二日召 開第二次發起人會議，並偽造原告甲○○等二人出席該次 會議之不實會議記錄，持向經濟部申請公司設立登記，經 於八十年五月三十一日核准登記。然有關被告戊○○上開 偽造文書犯行，已經台灣高等法院有罪判決確定。（二）原告甲○○等二人既於公司成立前已聲明撤回認股，其等 所繳之股款自不能納入雅集公司之資本，而被告戊○○在 公司設立登記前之發起人會議中被選為董事長，為公司籌 備業務之負責人，依法即應將上開款項返還原告甲○○等 二人始為合法，且因戊○○之違法行為，故意將原應返還 原告甲○○等二人之款項納為公司資本，造成原告甲○○ 等二人在實質上非公司股東，但形式上卻登記有雅集公司 股份之現象，經原告甲○○等二人與雅集公司多次協議後 ，於八十年九月六日由被告戊○○代表雅集公司與原告甲 ○○等二人達成協議，雙方同意於雅集公司向銀行之貸款 撥款後三日內，或至遲於八十年九月三十日前，以二百零 三萬元代為轉讓，並付清二百零三萬元予原告甲○○等二 人，亦即以原告甲○○等二人先前所繳合計之二百萬元， 另加計三萬元之利息，被告癸○○並允諾找人來認購，否 則即由其自行認購。嗣因雅集公司未履行該給付義務，原 告甲○○等二人乃訴請雅集公司履行契約，惟台灣高等法 院誤認原告甲○○等二人為雅集公司之發起人，乃認雅集 公司僅負有代原告甲○○等二人轉讓持有之股份，於轉讓 股份取得股款後始有給付之義務，判決原告甲○○等二人 敗訴。惟上開民事判決之基礎事實，即原告甲○○等二人 形式上為雅集公司發起人之事，已經其後之刑事確定判決 認定係遭被告戊○○偽造所致，是原告甲○○等二人非該 公司之發起人及股東之情，即可認定，故原告甲○○等二 人所繳之款項既非公司資本，依法應返還該二人，更無所 謂股份轉讓之可言。惟因被告戊○○以偽造文書方式將應 返還原告甲○○等二人之款項納為公司資本，依法雅集公 司即應依減資程序，將雅集公司資本減少二百萬元，並將 該款項返還原告甲○○等二人，始為正辦。基此，雅集公
司無論依前述協議書所負之給付義務，或因未履行該協議 書所負之損害賠償責任，均負有應給付原告甲○○等二人 該二百零三萬元之債務。嗣雅集公司於87年12月18日被經 濟部撤銷公司設立登記，原告甲○○等二人得悉後，即於 八十八年三月一日發函予雅集公司及當時之公司董事長壬 ○○，表示請求返還先前出資之合計二百萬元款項之意思 ，且其後原告甲○○等二人於得悉雅集公司有向法院呈報 清算人為被告辛○○及徐文宗後，乃於89年4月9日向被告 辛○○、徐文宗申報債權200萬元。詎被告辛○○、徐文 宗當時擔任雅集公司之清算人，另被告丙○○擔任清算程 序中之監察人，其等從事先接觸到上開存證信函及刑事確 定判決，以及被告癸○○之告知，於清算過程前或過程中 ，在分配公司之剩餘財產予股東前，早已明知原告甲○○ 等二人非雅集公司之股東及發起人，雅集公司對原告甲○ ○等二人所負者係返還合計二百萬元出資股款之債務，乃 其等竟故意不先清償公司對原告二人所負之前開二百萬元 之債務，即進行股東之剩餘財產之分配，其後原告二人始 自癸○○處，各取得十五萬九千九百七十元，致原告二人 上開對該公司之債權未受清償而受有損害。
（三）本件被告辛○○、徐文宗、丙○○於進行前述公司之清算 業務時，亦有故意為不實清算，致原告受分配金額短少之 情事，此依被告提出之清算資料，其中單是該公司89年以 後之總分類帳（即被告於九十五年三月一日以呈報狀提出 之總分類帳）中，有關科目1112之銀行存款部分，與其所 列清算期間雅集公司僅有之台灣銀行及台灣中小企業銀行 存款動用明細【即被告於九十三年十月四日以答辯（二） 狀提出之台銀及企銀銀行存款動用明細】排列對照後，各 項收支之日期、數額部分均不符合之情形，可資證明。故 原告否認被告癸○○所分別匯給二位原告之各十五萬九千 九百七十元之款項，即為清算後股東分配之剩餘款，則依 舉證責任分配原則，原告甲○○等二人既於先前各出資10 0萬元，公司清算後應返還該出資，被告既主張清算後每 股僅能分得1.5元，自應就其該事實負舉證之責任，被告 迄今未能舉證以實其說，自有故意清算不實，而造成原告 損害之情形，是原告據此主張被告辛○○、徐文宗、丙○ ○應連帶對原告負侵權行為損害賠償責任，自屬有據。（四）按「股份有限公司之清算人、監察人於執行職務範圍內， 均為公司負責人。」、「公司負責人對公司業務之執行， 如違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠 償責任。」、「數人共同侵害他人權利者，應負連帶賠償
責任。」分別為公司法第8條、第23條、民法第185條第1 項所明定。此外，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必 要，只要各行為人間之行為均為所生損害之共同原因，即 所謂行為關聯共同，即足成立共同侵權行為（見司法院66 .6.1 日（66）院臺參字第0578號令例變字第1號）。從而 ，公司負責人有數人，於執行相同職務，若違反法令致他 人受有損害，即應負連帶賠償責任。又「公司法第二十三 條所謂公司業務之執行，指公司負責人處理有關公司之事 務而言。公司進行清算，亦屬公司負責人執行業務之範圍 。」（最高法院六十五年台上字第三０三一號判例參照） ，依上所述，就原告甲○○等二人對雅集公司享有合計二 百萬元之債權及已請求該公司返還出資清償該債務乙事， 被告辛○○、徐文宗及丙○○自始即已深知，詎被告辛○ ○、徐文宗身為雅集公司之清算人，被告丙○○為雅集公 司清算之監察人，其等卻於執行公司清算職務違反法令， 於雅集公司資產明顯足夠清償其所積欠之所有債權人之債 務之清況下，故意不依法先清償該公司所積欠原告二人之 上開債務，並有清算不實之情形，致原告二人各受有該一 百萬元債務迄今未受清償之損害，自已對原告構成侵權行 為，並應對原告各負連帶賠償責任。是原告爰依民法侵權 行為損害賠償及公司法第二十三條之規定，請求被告辛○ ○、徐文宗及丙○○連帶賠償原告之損失各一百萬元及其 法定遲延利息。又被告戊○○明知原告甲○○等二人已撤 回認股，依法應將其等所繳之認股金各一百萬元予以返還 ，詎被告戊○○竟故意偽造原告甲○○等二人之名義，向 主管機關申請登記其二人為公司發起人、股東，並將應返 還其二人之認股金納為公司資本，嗣後亦不辦理減資將該 非屬公司資本之款項返還其二人，是被告戊○○當時為公 司負責人，執行職務有違背法令，致原告二人遭受損害， 且其行為與原告所受損害之間有相當因果關係，自應對原 告負損害賠償責任，原告爰依民法侵權行為及公司法第二 十三條規定請求其負賠償責任。再者，被告癸○○在戊○ ○前述之偽造文書罪之刑事判決確定後，於84年擔任雅集 公司負責人時，已知原告甲○○等二人之出資並非公司資 本，公司應辦理減資將原告甲○○等二人之出資款各一百 萬元予以返還，詎其卻不為辦理，且其在之前代表雅集公 司與原告甲○○等二人達成協議，由其負責找人來認股， 或由其自己認股後，卻又不代表雅集公司履行該協議，核 其所為已違反公司法第137條第4款、第152條等規定，是 其執行職務違背法令，致原告受有損害，原告亦得依民法
侵權行為及公司法第二十三條之規定，請求其各給付原告 一百萬元及其遲延利息。又因被告癸○○於八十四年擔任 雅集公司負責人期間，將形式上登記在原告甲○○等二人 名下之股份，以買賣之意思移轉至其名下，是原告甲○○ 等二人與被告癸○○間，就前述之股份亦成立買賣契約關 係，惟被告癸○○迄今仍未履行給付價金之義務，是原告 二人亦得併依買賣之法律關係向被告癸○○請求。又被告 辛○○、徐文宗、丙○○三人須對原告連帶負責，惟其三 人與被告戊○○暨被告癸○○三組人之間，並非基於同一 侵權行為之原因事實而造成原告上開之損害，是其三組人 間對原告所負之損害賠償責任，乃係不真正連帶債務之關 係。爰並聲明：１、被告辛○○、徐文宗、丙○○應連帶 各給付原告壹佰萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息；２、被告戊○○應各 給付原告壹佰萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息；３、被告癸○○應各給 付原告壹佰萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息；４、被告中任一人為給付 時，其他被告即免給付義務：５、訴訟費用由被告連帶負 擔；６、請准原告供擔保為假執行之宣告。
（五）雖到場被告（即被告辛○○、徐文宗、丙○○、癸○○） 辯稱：本件原告既已於九十年間對其等提出刑事背信、侵 占罪等之告訴，惟卻至九十三年間始提起本件訴訟主張損 害賠償請求權，已逾二年之時效期間云云，惟查，按消滅 時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明 文。而原告甲○○等二人於雅集公司清算期間已依法申報 債權，然在雅集公司清算終結前，原告二人無法預知該債 權將來是否會受清償而受有損害，故原告二人之前述損害 賠償請求權在91年間清算終結前，尚不能向雅集公司行使 ，消滅時效期間自未開始起算，嗣原告於得知清算終結後 2年內提起本訴，並未罹於消滅時效。故被告上開所辯云 云，尚屬無據。
（六）至於到場被告雖辯稱：本件雅集公司依前述之協議書內容 ，並未對原告二人負有交付款項合計二百萬元之債務，且 依前民事事件即台灣高等法院八十一年度上更（一）字第 三六九號、最高法院八十二年度台上字第一八四三號民事 確定判決（以下簡稱前案確定判決），已認定雅集公司未 對原告甲○○等二人負有返還出資款二百萬元之債務，且 其理由中亦認定原告甲○○等二人係雅集公司之發起人及 股東，是縱使刑事確定判決認定被告戊○○有偽造原告甲
○○等二人之發起人名義之情形，惟除非已有另一民事再 審確定判決推翻前述之前案確定判決之認定及結果，否則 均應受該前案確定判決既判力效力、判決理由中爭點效之 拘束，雅集公司既未對原告二人負有返還該二百萬元之債 務，被告辛○○、徐文宗、丙○○於執行清算業務時未清 償原告該等款項，並無不法，被告癸○○亦不需對原告負 損害賠償責任云云，惟查，本件原告之請求其訴訟標的主 要為損害賠償請求權，核與前案確定判決之訴訟標的為契 約上請求權本屬不同，且當事人亦有不同，故本件與該前 案事件並非同一事件，即無受前案既判力效力拘束之問題 。且該前案於判決理由中，就有關原告甲○○等二人是否 為雅集公司之股東、發起人一事，在該前案中當事人並未 盡其主張、舉證之能事，法院亦未對其為實質之審理。是 原告甲○○等二人是否為雅集公司之股東，非該前案訴訟 關於主要爭點之判斷，亦非該案為判決主文所必要不可缺 之前提判斷，更非本件所得合理預測之情形，自不生所謂 前案之爭點效。況該前案確定判決所認定之前提事實，即 原告甲○○等二人為雅集公司之發起人乙事，既已為前述 在後之刑案確定判決之認定所推翻，縱原告甲○○等二人 未就該前案確定判決，提起再審之訴以為救濟，惟該民事 確定判決所認定之有關原告甲○○等二人為雅集公司之發 起人乙節，已不足再作為認定事實之基礎。又確定判決之 既判力，原則上以事實審言詞辯論終結時為基準，經查原 告甲○○等二人先前所退之股份，於84年間為被告癸○○ 依協議書所載而自行認股購買後，登記在其名下，此為上 開民事判決確定後所發生之新事實，則雅集公司已因停止 條件成就，而負有給付原告甲○○等二人各一百萬元之債 務。是被告以前案確定判決之認定結果，辯稱雅集公司既 不對原告二人負有返還出資款各一百萬元之債務，則被告 辛○○、徐文宗、丙○○於執行清算業務時未清償原告該 等款項，並無不法，被告癸○○亦不需對原告負損害賠償 責任云云，亦屬無據。況按公司法第6條規定：「公司非 在中央主管機關登記，並發給執照後，不得成立。」，而 因原告甲○○等二人在80年4月7日已合法撤回認股，雅集 公司是在80年5月31日始核准登記成立，已如前述，是原 告甲○○等二人非雅集公司發起人或股東至明，渠等交付 之200萬元，雅集公司本負有返還予原告甲○○等二人之 義務。縱被告戊○○以偽造文書方式將該款項納為公司資 本，原告甲○○等二人並不因此成為公司股東，雅集公司 亦不因而免除返還出資之義務，而原告甲○○等二人於八
十年九月間會與雅集公司簽訂前述之協議書，係因為避免 雅集公司辦理減資程序處理退款事宜，故約定由雅集公司 先行貸款清償上開債務，由被告癸○○來認下該股份，是 無論依該協議書之內容，或依前述原告甲○○等二人於公 司成立前已為撤回認股之行為，雅集公司確對原告甲○○ 等二人負有交還出資款合計二百萬元之債務。故原告二人 對雅集公司確有合計200萬元之返還出資款之債權存在， 被告上開所辯云云，亦無足採。
（七）至於到場被告辛○○、徐文宗、丙○○辯稱：縱使雅集公 司對原告甲○○等二人負有返還出資款合計二百萬元之債 務，惟其等於清算過程中並不知該情事，也無從知悉，而 原告所提出於八十八年三月一日，以己○○名義寄發之所 謂要求退還出資款二百萬元之存證信函、於八十九年四月 九日以己○○名義寄發之所謂申報債權二百萬元之存證信 函、前述之協議書及刑案確定判決等資料，其等於清算過 程中均未看過，也不知其內容，且依清算當時之股東名冊 所載，原告甲○○等二人並未列明在上，故被告等於清算 當時，未對原告甲○○等二人交付合計二百萬元之款項， 並無何疏失及不法可言云云，惟查，前述八十八年三月一 日所寄發要求退還出資款二百萬元予原告甲○○等二人之 存證信函、八十九年四月九日寄發之申報債權二百萬元之 存證信函、前述之協議書及刑案確定判決等資料，既於雅 集公司進行清算之前或清算中即已存在，且係攸關雅集公 司與原告甲○○等二人間有關前述出資款退款之相關資料 ，衡情於進行雅集公司之清算事宜時，公司人員不可能未 將該等資料交接予相關之清算進行人員，況依被告癸○○ 在台灣高等法院83年度上更二字第617號刑事案件（按應 係癸○○在台灣台中地方法院檢察署九十年度他字第二九 二號偵查案）中，所提出之「雅集興業公司與己○○事件 說明書」中記載：「本人於八十四年六月底接到台灣高等 法院八十三年度上字訴字第三九六三號判決文時，與周燦 雄律師討論後，認為甲○○與陳秀斗均已成為『非股東』 之身分」，而證人張莉芳出具之書面聲明亦記載：「．． ．由法院判決陳、江二人已由股東轉為債權人，因而未在 列入股東名冊並將股份暫寄本人名下。現公司被經濟部註 銷並已清算在即，請即將陳、江二人列入清算名冊交由清 算人處理．．．」，又被告徐文宗給被告癸○○之手寫的 便函內亦載明：「八十四年六月高院判定前董事長戊○○ 偽造文書。陳、江二君已由股東關係轉為債權、債務關係 。從此以後陳、江二人的股票暫寄董事長之名下。」，再
者，雅集公司因前負責人即被告戊○○偽造文書一事，被 經濟部撤銷登記後，該公司於88年1月11日提起訴願，在 訴願理由中載明：「眾多股東中僅有1人（指陳秀斗）遭 原董事長冒用，卻要使．．．是本件只要讓被冒名之股東 『退股』，即可善了整個事件．．．」，而被告徐文宗為 執業律師，又是該訴願案件之送達代收人，且參以徐文宗 於九十年四月間在被「告訴」背信、侵占等案件時，所提 出予地檢署之陳述狀中，亦已提及「告訴人（即原告甲○ ○）並非雅集公司之股東，告訴人已退股，已非雅集公司 之發起設立人... 從而告訴人已非雅集公司之股東甚明.. .. 告訴人於伊始已自認非雅集公司之股東」等情，是依 上開之說明，在在證明於清算過程中，在分配剩餘財產予 公司股東之前，被告辛○○、徐文宗、丙○○早已知悉原 告二人與雅集公司間有前述二百萬元之出資款退還之債權 、債務關係之存在，其等辯稱當時不知道云云，應與事實 不符。
（八）至於被告另稱渠等於89年4月9日始收受原告甲○○等二人 之申報債權之通知，已逾申報債權期限，其等未列入債權 亦未違反法令云云。惟查，雅集公司係在88年1月10日臨 時股東會決議辦理清算，而被告辛○○及徐文宗二人在同 日即就任清算人，並開始進行清算事務，原告甲○○等二 人於88年3月1日，即雅集公司已開始清算，但尚未公告請 債權人陳報清算債權時，即以存證信函請求雅集公司依約 清償203萬元債務，此自屬陳報清算債權之舉。況公司開 始清算後，所有之債權均為清算債權，清算人應個別通知 各個已知債權人申報債權，並應將已知之債權列入分配。 至於公司法規定清算人應行公告，催告債權人於一定期限 內申報債權，是為保障無法個別通知之公司債權人利益而 設，非謂應於公告申報債權期限內申報之債權，始得列為 清算債權，此觀公司法第327條但書規定自明。更遑論原 告甲○○等二人於得知被告徐文宗、辛○○二人係雅集公 司之清算人後，乃另於89年4月9日再向渠等申報債權，是 被告辯稱原告甲○○等二人先前之申報債權已逾期，依法 該等債權不應列入清算範圍內，則其等未予處理該債權並 無不法云云，亦屬無據。
（九）至於被告癸○○另辯稱：原告甲○○等二人當時係將其等 對公司之股份信託登記在其名下，雙方間就該股份並無買 賣關係云云，惟原告予以否認，蓋依原告甲○○等二人與 雅集公司簽立之前述協議書，係載明被告癸○○同意找人 來認購，如無人認購則即由其自行認購，嗣被告癸○○果
依該協議書於84年自行認購該等股份，是依該協議書之內 容，可認被告癸○○係因向原告甲○○等二人購買該股份 而受讓股份，其間成立有買賣關係，並非信託關係，則原 告二人就被告癸○○，另主張依買賣關係請求其給付原告 股份之價金各一百萬元，即屬有據，被告癸○○辯稱與原 告間係成立信託關係云云，並無理由。
二、被告辛○○、徐文宗、丙○○、癸○○固不爭執前述刑案確 定判決，已認定另一被告戊○○有偽造原告甲○○等二人為 雅集公司發起人之名義，據以聲請該公司之設立登記乙節， 且被告辛○○、徐文宗亦不爭執其等擔任雅集公司之清算人 ，而被告丙○○不爭執其於公司清算時擔任監察人一事，且 其等與被告癸○○亦不否認原告甲○○等二人先前於雅集公 司欲成立時，有於七十九年間各認十萬股，並各繳交一百萬 元之認股金予雅集公司，且其二人其後於八十年間曾表示撤 回認股，並要求退還認股金合計二百萬元，而雅集公司並有 於八十年九月間，與原告甲○○等二人為上開股份事宜簽訂 前述之協議書，其後被告辛○○、徐文宗及丙○○於進行雅 集公司之清算過程中，迄未以退還上開認股金各一百萬元之 名義，支付原告各一百萬元，迄今猶然，而該公司之剩餘財 產，業已分配予股東完畢，並已於九十二年間完成清算等情 ，惟其等均否認須對原告二人負侵權行為損害賠償責任，另 被告癸○○亦否認其就原告甲○○等二人所認之股份，與該 二人成立有買賣關係，辯稱：
（一）原告雖對被告等人主張侵權行為損害賠償請求權，惟依原 告所自陳其曾於八十九年四月九日向被告辛○○、徐文宗 呈報出資款二百萬元之返還債權云云，則縱使被告之行為 ，對原告構成侵權行為，惟原告該損害賠償請求權之時效 亦早已進行，然原告迄至九十三年間始依該損害賠償請求 權對被告等人起訴主張，早已罹二年之消滅時效，其請求 即無理由。
（二）被告等人否認雅集公司對原告二人負有合計二百萬元之債 務，且原告甲○○等二人，先前主張依前述協議書之法律 關係，雅集公司負有支付其二人出資款返還合計二百萬元 之債務，並據此對雅集公司起訴請求，惟該訴訟已據前案 確定判決認定該協議書僅屬雅集公司與其二人所為「代為 轉讓」之約定，雅集公司並不須對其二人負支付該二百萬 元款項之義務，且該確定判決於理由中亦認定其二人仍係 雅集公司之發起人及股東，而按「為訴訟標的之法律關係 ，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既 判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不
得為反於確定判決意旨之裁判。」，此有最高法院三十年 上字第八號判例意旨可資參照，是該前案確定判決之認定 理由及結果，已發生其既判力及爭點效，則原告於本件仍 執與前開案件相同之主張事由（即主張其二人已退股非公 司之發起人及股東，且雅集公司依該協議書負有直接付款 予其二人之義務），作為本件請求之依據，即已違反前案 確定判決既判力及爭點效之效力，已不可採。雖原告另主 張該前案確定判決所認定之事實，即原告甲○○等二人為 雅集公司之發起人、股東乙事，既已為前述在後之刑案確 定判決之認定所推翻，縱原告甲○○等二人未就該前案確 定判決，提起再審之訴以為救濟，惟該民事確定判決所認 定之有關原告甲○○等二人為雅集公司之發起人、股東乙 節，已不足再作為認定事實之基礎云云，惟查，上開刑案 確定判決，乃係針對被告戊○○未經原告甲○○等二人之 同意，偽刻其等印章偽造其等參與開會之紀錄，然此與原 告甲○○等二人與雅集公司間就該二百萬元之債權、債務 關係究否存在實係二事，是原告該等主張並無依據。況原 告甲○○等二人，既未依該刑案確定判決所認定被告戊○ ○有偽造文書行為乙事，據以依法提出再審之訴以廢棄前 案確定民事判決，是依前開之說明，該前案確定民事判決 之既判力效力即仍存在，則本件自仍應受該前案確定判決 之拘束，而認定原告甲○○等二人係雅集公司之發起人及 股東，如此，原告甲○○二人與雅集公司間自無原告所言 之出資款返還之二百萬元債權、債務關係之存在，是原告 主張雅集公司對其等負有二百萬元債務乙節，並不足採信 ，則原告進而主張被告辛○○、徐文宗及丙○○於執行清 算事務時，未將其等對雅集公司之二百萬元債權列入清算 分配，致其等受有損害，已對其等構成侵權行為云云，亦 不足採。
（三）雖原告另主張該前案確定判決，僅認定原告不能根據協議 書之履行契約法律關係來向雅集公司請求，並非表示該公 司就不需要對原告負返還股款之義務云云，惟原告此之主 張並無理由，蓋有關原告甲○○等二人不能依前述協議書 履行契約之法律關係，向雅集公司請求支付該二百萬元乙 節，已為前案確定判決所認定在案，至於原告甲○○等二 人主張因雅集公司未履行該協議，而依債務不履行之法律 關係加以請求部分，其前提乃係雅集公司「未履行該協議 」，然此前提已為前述之前案確定判決之認定所否決，是 原告此部分之主張自不可採。至於原告二人雖另主張原告 甲○○等二人先前已於公司設立登記前，依法聲明撤回認
股，雅集公司即對該二人負有返還所繳二百萬元股款之義 務云云，惟查，原告甲○○等二人雖於八十年四月間聲明 撤回認股，惟其二人嗣後與雅集公司簽訂前述之協議書， 約定由雅集公司代為轉讓其二人之股份，是其二人其後既 與雅集公司簽訂該協議書，即已無撤回認股，而使雅集公 司負有返還股款義務之問題，更何況原告甲○○二人當時 既已填載認股書，並已依認股書繳納股款完畢，依法即不 得於嗣後片面主張要撤回認股，則原告主張因先前已撤回 認股，故雅集公司對其負有返還出資款合計二百萬元之債 務乙節，亦無理由。
（四）況縱認雅集公司對原告二人負有返還該二百萬元出資款之 債務，惟因被告辛○○、徐文宗及丙○○於進行清算業務 時，並不知該情事，也無從知悉，此因原告所提出之八十 八年三月一日，以己○○名義寄發之所謂要求退還出資款 二百萬元之存證信函、於八十九年四月九日以己○○名義 寄發之所謂申報債權二百萬元之存證信函、刑案確定判決 等資料，其等於清算過程中均未看過，公司人員亦未交接 給其等，而原告所稱被告癸○○於刑案偵查中具狀之陳述 內容，被告癸○○當時於清算時係曾表示原告二人仍具有 股東身分，並建議應將其等之股東身分在形式上還原記載 於股東名冊上，並詢問清算人有關原告掛在其名下股份之 股款應如何處理等情，其當時並未對清算人等表示，原告 二人具有對公司請求返還所謂出資款二百萬元之債權人地 位。至於被告癸○○陳稱被告徐文宗有傳真部分有關原告 二人與被告等人間，先前之訴訟相關資料予被告癸○○一 事，被告徐文宗實已忘記該等訴訟資料當時係如何得來， 然原告所指之傳真予被告癸○○之手稿，絕非被告徐文宗 所為。又被告徐文宗雖前於刑案偵查中之書狀內，有提及 原告甲○○已退股之事，但該部分之內容，被告徐文宗主 要係援用原告甲○○當時於告訴時自己之陳述，重點在於 強調被告徐文宗不可能涉有侵占股份之犯行而已，何況縱 使當時被告有提到原告甲○○已非雅集公司之股東一事， 惟並不能據此即推定原告即係雅集公司之債權人，則原告 主張被告辛○○、徐文宗擔任清算人時，已明知原告二人 係對雅集公司享有返還出資款各一百萬元債權之債權人， 卻故意未依公司法第三百二十七條但書之規定，個別通知 其二人申報債權，有所疏失云云，即非可採。再者，被告 辛○○、徐文宗係擔任雅集公司之清算人，而清算人只能 依法院確定民事判決及清算相關法令進行清算，而觀諸原 告所提之前述八十九年四月九日之存證信函，一則係以己
○○名義寄發，顯非當事人即原告甲○○等二人所為，再 則其並未表明係申報債權之意旨，是縱使被告等於清算當 時知悉或有看到該存證信函，惟亦難憑該資料，即認被告 等於清算過程中，負有代公司清償、支付該二百萬元款項 予原告二人之義務。再者，依清算當時雅集公司之股東名 冊所載，原告甲○○等二人並未列名其上，是被告等人於 清算時，依法即不能擅自將原告甲○○等二人列為股東進 行清算，是被告辛○○、徐文宗未將原告列名為股東分配 亦於法無違。況被告癸○○於受股東剩餘財產之分配後， 亦已將原告二人各信託於其名下股份應受分配金額之十五 萬九千九百七十元，於九十二年十月間交付予原告二人， 準此，自難謂被告辛○○、徐文宗擔任清算人，被告丙○ ○擔任監察人，其三人於執行清算職務有何疏失而需對原 告負損害賠償責任之情形。
（五）再者，被告徐文宗、辛○○於八十八年十一月十六日就任 雅集公司之清算人後，即依公司法第三百十七條規定，分 別於八十八年十一月十八日、十九日、二十日公告該公司 之債權人應於三個月內申報其債權，並聲明逾期不申報者 ，不列入清算之內，故債權人最遲應於八十九年二月二十 日向清算人申報其對該公司享有之債權，是縱認上開該於