行 政 法 院 判 決 八十七年度判字第六○二號
原 告 瑞士商．雀巢製品股份有限公司
代 表 人 甲○○○○○○
訴訟代理人 陳長文律師
蔣大中律師
被 告 經濟部中央標準局
右當事人間因商標註冊事件，原告不服行政院中華民國八十六年十一月八日台八十六
訴字第四二九六六號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文
再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
事 實
緣原告於民國八十四年十二月三十日以「 REPLETE」商標，指定使用於商品及服務分類表第五類之西藥、腸疾病人醫療補助用營養劑、注射用藥商品申請註冊。被告以其商標圖樣之REPLETE 與美商．愛博製藥股份有限公司之註冊第五四二八八六號「REPLENA 」商標外文近似，且指定使用於同一或類似商品，乃依商標法第三十七條第一項第十二款之規定予以核駁，發給八十六年二月十五日第0000000號商標核駁審定書。原告不服，乃循序提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：原告起訴意旨略謂：商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者不得註冊，為商標法第三十七條第一項第十二款所規定。惟本條之規定，應以註冊在先之商標合法有效為前提。查，被告據以核駁系爭商標之註冊第五四二八八六號「REPLENA 」商標，業經被告於另案依商標法第三十一條第一項第二款及第四項之規定，撤銷其專用權，該處分業已確定並公告，此有八十六年十二月十六日出版之商標公報可資證明。原處分及原決定中所依據之註冊第五四二八八六號「REPLENA 」商標既經撤銷而不復存在，該處分及決定即失所附麗，懇請鈞院依情事變更之原則，依法撤銷原處分及原決定，並發回被告另為適法之處分等語。被告答辯意旨略謂：按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，及其註冊商標期滿失效後未滿二年者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第十二款所明定。本件原告申請註冊之「REPLETE 」商標與註冊第五四二八八六號「REPLENA 」商標，二者僅字尾「TE」與「NA」之別，外觀極相彷彿，異時異地隔離觀察，有使一般商品購買者產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於同一或類似之商品，自有首揭法條之適用。至原告稱據以核駁商標業經撤銷而不復存在乙節，經查確係屬實，已公告於本局八十六年十二月十六日出版第二十四卷第二十四期商標公報〔如附件〕，併予陳明。
理 由
按商標在核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理，本院五十七年判字第九十五號著有判例。本件原告於八十四年十二月三十日以「REPLETE」 商標，指定使用於商品及服務分類表第五類之西藥、腸疾病人醫療補助用營養劑、注射用藥商品申請註冊。被告以其商標圖樣之REPLETE 與美商．愛博製藥股份有限公司之註冊第五四二八八六號「REPLENA 」商標外文近似，且
指定使用於同一或類似商品，依商標法第三十七條第一項第十二款規定予以核駁，一再訴願決定遞予維持，固非無見。惟查本件被告據以核駁之系爭商標註冊第五四二八八六號「REPLENA 」商標，業經被告於另案依商標法第三十一條第一項第二款及第四項之規定撤銷其專用權，業已確定，此有八十六年十二月十六日商標公報在卷可證，原處分所據以核駁之該商標既經撤銷而不復存在，其所為處分，已失所據，從而，原告之訴，應認為有理由，爰將原處分及一再訴願決定併予撤銷。由被告另為適法之處分，以昭折服。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 四 月 九 日
行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 評 事 曾 隆 興
評 事 吳 仁
評 事 吳 錦 龍
評 事 李 文 宗
評 事 林 家 惠
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 惠 美
中 華 民 國 八十七 年 四 月 九 日
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