行 政 法 院 判 決 八十七年度判字第五八九號
原 告 英泉食品股份有限公司
代 表 人 甲○○
被 告 經濟部中央標準局
右當事人間因商標評定事件，原告不服行政院中華民國八十六年十月二日台八六訴字
第三七四七○號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文
原告之訴駁回。
事 實
緣關係人代泉企業股份有限公司前以「代泉公司標章」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第二十類之乳粉、乳水、煉乳、豆奶、果汁奶粉及調味乳等商品，申請註冊，經准列為第六三二○八九號註冊商標，嗣原告以該註冊商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第五、六、七款之規定，對之申請評定，經被告審查，以民國八十四年八月二日中台評字第八四○二五六號商標評定書為「主張商標法第三十七條第一項第五、六款部分申請駁回；主張同條項第七款部分申請不成立」之處分。原告不服，提起訴願、再訴願，案經行政院以台八十五訴字第一六三二三號再訴願決定書撤銷原決定及原處分，被告乃重為審酌，以八十五年十二月十日中台評字第八五○四七五號商標評定書為「申請不成立」之處分。原告不服，提起訴願、再訴願，均遭駁回，乃提起本訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：原告起訴意旨略謂︰一、關於商標法第三十七條第一項第五款所定商標圖樣有「妨害公共秩序或善良風俗者」，不得申請註冊，其適用範圍，究係僅及於商標圖樣本體有違反公序良俗之情形﹖抑係包括申請行為，不無爭議，依經濟部經（六三）商字第二七八七二號函謂：「查商標法第三十七條第一項第六款之適用固應以『商標圖樣』之本體有無妨害公共秩序或善良風俗，或有所欺罔公眾或使公眾誤信之虞以為斷。惟其情事各別、態樣不一，倘有涉及申請人之行為者。應加以審查，不能置諸不論。」等語，顯然認為商標註冊申請人之行為是否有違反公序良俗，亦應加以審查。另依經濟部經（六七）訴字第一五一六四號訴願決定書之見解，認為搶先註冊之行為，有妨害風俗秩序，依經濟部經（六三）訴字第一○一九五號訴願決定書之見解，亦認為以他人首創使用之標章作為商標圖樣搶先申請註冊者，其行為有妨害公序良俗之虞。本件，原處分、訴願決定及再訴願決定均認本款之規定，僅及於商標圖樣本體，而不及於其申請行為（或搶先註冊行為），顯與同機關上述見解不同，而同機關上述見解，於目前何以不足採，再訴願決定及訴願決定未於決定書之理由中敍明，尚嫌有理由不備之違法。二、關於商標法第三十七條第一項第六款之規定：（一）七十八年五月二十六日修正公布商標法第三十七條第一項第六款規定：「有欺罔公眾或致公眾誤信之虞者。」至八十二年十二月二十二日修正公布之商標法將該條款規定修訂為：「使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者。」意義雖更為明確，但並未變更原有法條之結構，即修正後之規定，仍將修正前規定之意旨，包含在內。從而，於修正前之法院判決，對於適用修正前規定所表示之法律見解，對於修正後規定之解釋，仍具有重要之參考作用。按依行政法院六十三年判字第五三二號判決意旨略謂：「按商標圖樣有欺罔公眾，或使公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第
六款所明定，所謂有欺罔公眾或使公眾有誤認之虞者，係指可使一般購買人對於商品產製之主體或商品之性質，陷於誤認之情形而言，至襲用他人夙著盛譽之註冊商標，使用於非同一商品，如其性質相同或近似，易使人誤認其商品為他人出品而購買者，亦屬欺罔公眾之一種，（司法院院字第一六一一號解釋及本院五十三年判字第二三五號判例參考）」、行政法院六十八年判字第七○○號判決理由意旨更謂：「次按商標法第三十七條第一項第六款後段所謂『欺罔公眾之虞』，依司法院二十六年院字第一六一一號及二十七年院字第一八○一號解釋及本院五十七年判字第二一九號判例，固應以襲用他人夙著盛譽之註冊商標，使用於非同一商品，而其性質相同或近似，易使人誤認其商品為他人出品而購買者，始克當之，但同條款末段所謂『使公眾誤信之虞』，則指商標之使用能生商品出處之混同者，即有其適用，並不以襲用他人夙著盛譽之商標使用於同一或類似商品為限，非同一或類似之商品，苟其商品係使用於同一目的用途，復為同一商號所表彰者，即有商品出處混同之情形，顯有足使公眾誤信之虞，自不得作為商標申請註冊。」等語，基此，本件，商標註冊時商標法第三十七條第一項第六款所定商標圖樣「使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者」不得申請註冊，與上述判決例意旨相符，其適用範圍，不應僅指「商標本身」之文字、記號或圖形等之標示有使一般商品購買人對其指定使用商品本身之性質、品質或產地產生誤信誤認之虞者而言，尚應包括商標之使用產生商品出處之混同者，及商品係使用於同一目的用途，復為同一商號所表彰者，即有商品出處混同之情形在內，始符法旨。原告所持上述法律見解，稽之行政院於民國七十一年所訂定商標有欺罔公眾或使公眾誤信之虞審查基準之內容，亦無違背。（二）本件，原告主張註冊第六三二○八九號「代泉公司標章」商標，係原告於系爭商標申請註冊之前，即以之使用於所生產之產品而行銷市面，該圖樣即與其產品合而為一而足表彰來源產地係出於台灣中部雲林縣之產品，而系爭商標之申請註冊應有使人誤認其所表彰商品之產地之虞，因此有上開商標註冊時商標法第三十七條第一項第六款之適用。乃原處分、訴願決定及再訴願決定均認商標法第三十七條第一項第六款規定，僅適用於「商標本身」之文字、記號或圖形等之標示有使一般商品購買人對其指定使用商品本身之性質、品質或產地產生誤信誤認之虞者而言，而不及於上述所指其他情形，其適用法律之見解，不無違誤。三、關於商標法第三十七條第一項第七款之規定：（一）、原告於八十五年八月十五日向原處分機關所提出之評定補充理由及證據狀第二點以下即已主張：「．．．本件，申請人英泉食品股份有限公司（以下簡稱英泉公司）於八十一年十月、十一月間委託趙義廣（任職於台北達文西有限公司）設計英泉牛乳鐵罐、新鮮屋、立樂包、塑膠瓶、海報、貼紙、禮盒等項目之商品包裝及標章等系列設計，其設計內容即已包括據以申請評定之商標圖樣在內，而該據以評定之商標圖樣，趙義廣先生於八十一年十一月三十日左右即已完成設計稿，並依申請人英泉公司之總經理葉俊麟之指示，將該據以申請評定商標圖樣設計稿，於八十一年十二月十六日或十七日拿給陳進財看（按陳進財當時被葉俊麟委任為英泉公司之執行常董），於八十一年十二月十八日向英泉公司請款，並經陳進財於八十一年十二月二十一日核可後，乃於八十二年一月四日開具台北達文西有限公司之統一發票向英泉公司請款（含稅）一五二、九二八元，經英泉公司簽發八十二年二月八日期，金額一五二、九二八元、票號PAC0000000、付款人合作金庫斗六支庫支票一紙，交付台北達文西有限公司提示兌現，第二批設計稿亦於八
十二年一月中旬完成，並於八十二年一月十八日請款，經陳進財於二月一日核可，於八十二年二月五日開具台北達文西有限公司之統一發票向英泉公司請款（含稅）一○八、三一六元，經英泉公司簽發八十二年三月八日到期，金額一○八、三一六元、票據號碼PAC0000000、付款人合作金庫斗六支庫支票一紙，交付台北達文西有限公司提示兌現，第三批設計稿亦於八十二年三月間完成，並於八十二年三月十九日送英泉公司葉俊麟請款，經葉俊麟於四月二十七日核可後，於同日開具台北達文西有限公司之統一發票向英泉公司請款（含稅）一一八、○○七元，經英泉公司簽發八十二年五月十八日期，金額一一八、○○七元、付款人合作金庫斗六支庫支票一紙，交付台北達文西有限公司提示兌現，第四批設計稿亦於八十二年五月間完成，並於八十二年五月二十一日請款，經葉俊麟於核可後，於八十二年五月二十一日開具台北達文西有限公司之統一發票向英泉公司請款（含稅）一八五、五五二元，經英泉公司簽發八十二年六月三十日期，金額一八五、五五二元、票據 0000000、付款人華南銀行斗六分行支票一紙，交付台北達文西有限公司提示兌現，至此設計文稿已全部完成，凡此，有請款單影本四紙、統一發票影本四紙、業經兌現之英泉公司支票影本二紙及支票簽收單一紙可證，並經原創作之設計人趙義廣於八十三年九月十三日出具聲明書記載：聲明人趙義廣前受英泉食品股份有限公司葉俊麟先生委託，特就英泉公司行銷之牛乳及立樂包、鐵罐、塑膠瓶飲料等產品及平面印刷等物品，為商品包裝及標章等系列設計，其中包括聲明人原設計之商標圖樣（如附件）（按即據以申請評定之商標圖樣），設計費已由英泉公司付訖，有關前述商標圖樣及設計之全部權利，自完稿交件之日起，已全部移轉予英泉公司，特此聲明等語可證。基此，申請人英泉公司於八十一年十二月間即已取得據以申請評定之商標圖樣之美術著作財產權，毋庸置疑。嗣申請人於八十二年九月二十七日以上述設計稿向台灣省政府衛生處申請乳品標示註冊。．．．」等語，基此，原告有提出請款單影本四紙、統一發票影本四紙、業經兌領之英泉公司支票影本二紙、支票簽收單一紙及趙義廣之聲明書、台灣省政府衛生處函六項證物證明上述事項，縱台灣省政府衛生處函及台灣省乳品工廠乳品標示申請核定表上所顯示之日期較本件商標申請註冊日期八十二年七月十四日為後，但原告所提出之上述六項證物，足以證明據以申請商標評定之商標圖樣，從委託設計、請款、受託人簽發統一發票、委託人付款、委託人向台灣省衛生處申請乳品工廠乳品標示之全部流程，故該六項證物，為一整體不可分割，且可證明再訴願人所主張之事實為真正。而台灣省政府衛生處函所顯示之日期縱然較本件商標申請註冊日期為後，但其他五項證據所顯示之日期均較本件商標申請註冊日期為早，且上述之請款單，其中二張均有代泉公司之前任代表人陳進財核可之簽章及字跡（按陳進財當時係擔任英泉公司之執行常董），更足以證明原告所提出之證物，均為真正，不能認其僅為私文書而不足採信，況該六項證物中統一發票、支票、台灣省政府衛生處函均具有相當大之公信力，而該請款單、支票簽收單、趙義廣之說明書雖係私文書，然均與上述統一發票、支票、台灣省政府衛生處函所顯示之內容完全相符，環環相扣，不能謂其無相當之證明力。又代泉公司係遲至八十二年六月二十八日始申請設立，而稽之代泉公司之前任代表人陳進財分別於八十一年十二月二十一日、八十二年二月十一日在上開請款單蓋章及批示，足以證明陳進財於當時知悉本件商標圖樣係英泉公司委託趙義廣先生所設計，且嗣於設立代泉公司後，陳進財即持該趙義廣先生所設計之圖樣，以代泉公司之名義，申請本件
商標註冊，其抄襲原告之商標圖樣甚明。乃再訴願決定、訴願決定及原處分竟謂趙義廣先生之聲明書僅為私文書，尚不足以證明據以評定商標之使用情形，僅憑英泉牛乳包裝設計、打字、插圖之統一發票影本，尚難認定據以評定商標於本件註冊商標八十二年七月十四日申請註冊時已為一般消費者所熟知，自無前揭法條之適用云云，不僅將原告所提上述六項證據予以割裂觀察論斷，且誤認該統一發票影本係原告英泉公司所開（按係受委託公司台北達文西有限公司所簽發），更置上述請款書之內容及就請款書、統一發票、支票、支票簽收單、聲明書、台灣省政府衛生函間之整體性及關聯性於不顧，其認事用法，難謂無重大違誤。（二）、又代泉公司係於八十二年六月二十八日申請設立，原告英泉公司代表人甲○○之子女葉俊麟、葉美伶、媳蔡幸茹、股東張順棣等人均列名為代泉公司之股東，陳進財為掛名之董事長，陳進財因在八十一年間即掛名擔任英泉公司之執行常董，而知悉英泉公司有委託趙義廣先生設計上述商標圖樣，並於代泉設立後，以代泉公司名義申請本件商標註冊，其抄襲上述英泉公司之商標圖樣甚明已如前述。然按商標圖樣，除以文字表彰者外，性質上亦屬美術著作之一種，其圖樣內容即為著作權之客體而為著作權法保護之對象，法理甚明。故以同一圖樣所生之著作權及商標專用權，如分屬不同之權利主體時，即應以孰先取得排他權利者為優先，質言之，即著作權人取得著作權之時間較商標專用權人取得註冊登記之時間為早者，著作權人之權利即優先於商標專用權人而得據以排除商標專用權人之侵害；否則一面肯定著作權人得有排除他人重製使用著作物之權利，一面又許商標專用權人得專用同一商標圖樣之權利，於法即生矛盾牴觸之價值判斷，勢必造成社會法秩序之混亂而無足維持公共秩序之穩定衡平，理之至明。因此，商標之註冊，襲用他人具有美術著作權之圖樣或標章，仍屬構成商標法第三十七條第一項第七款所定「襲用他人之商標或標章」之要件，如擁有該美術著作權圖樣或標章之人並有以該圖樣使用於商品或包裝，而表彰其商品之來源或產銷主體，則襲用他人具有美術著作權之圖樣或標章，而申請商標註冊，自亦有致公眾誤認之虞。本件，英泉公司係乳品之製造廠，代泉公司係英泉公司之下游經銷商，代泉公司襲用原告英泉公司擁有美術著作權之圖樣標章，而申請本件商標註冊，而原告在代泉公司申請註冊之前，又早已將該有美術著作權之設計圖樣使用於乳品之包裝盒上，並行銷市面，則代泉公司該項商標註冊，不僅其商標本身相同於原告英泉公司有美術著作權之圖樣標章，且有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞，又代泉公司申請本件商標註冊，又係基於不公平競爭之目的，因此，其商標註冊自有違反商標法第三十七條第一項第七款之規定。基上，原告既以關係人代泉公司申請註冊之系爭商標圖樣，襲用原告先前已存在之美術著作，主張其違反商標法第三十七條第一項第七款之規定而申請評定其註冊為無效，則原處分機關應就關係人代泉公司之商標圖樣，有無襲用原告之美術著作之事實，詳加審查，並據以論斷有無商標法第三十七條第一項第七款規定之適用，始為正辦，至於關係人有無違反著作權乙節，確屬另案範疇。乃再訴願決定、訴願決定及原處分，僅就後者加以論述，而就關係人代泉公司申請註冊之系爭商標圖樣，有無襲用原告先前已存在之美術著作之事實，漏未調查審酌，其認事用法，顯有違誤。（三）、又關係人代泉公司申請註冊之系爭商標，確有侵害原告之美術著作權之事實，業經台灣台北地方法院八十四年度訴字第四五○七號民事判決認定屬實，有該民事判決書一份可稽（如證二）可證，且該判決書之理由第三點以下，已就趙義廣所出
具之證明書（按與本件原告聲請評定所提出之證明書相同）統一發票三張，認定為真實，且傳訊證人趙義廣出庭作證及當庭繪製圖樣與附件圖樣比對，足堪認定如附件所示之圖樣係由趙義廣設計無訛。而被告代泉公司所舉證人謝金全之證詞並不足採信，且其當繪製圖與附件所示之圖樣迥異。基此，趙義廣所出具之證明書，雖為私文書，確足以作為據以評定商標使用情形之證明，可見，再訴願決定、訴願決定及原處分之認定，依法顯有違誤。四、綜上所述，原處分機關之商標評定處分，認事用法，尚有諸多違誤，而再訴願決定及訴願決定，仍遞予維持，均難昭折服，爰提起行政訴訟，請撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分，由原處分機關另為適法處分。被告答辯意旨略謂：按商標之註冊違反第三十七條第一項規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，為現行商標法第五十二條第一項所明定。又「商標評定案件適用註冊時之規定，但其申請或提請評定之程序適用評決時之規定」，復為同法施行細則第四十條第二款所明定。本件系爭註冊第六三二○八九號「代泉公司標章」商標係於民國八十三年二月十六日獲准註冊，依商標法施行細則第四十條第二款規定，本件商標評定案之程序及實體部份均應適用民國八十二年十二月二十二日修正公布之現行商標法。又所謂利害關係人，依同法第八條規定，係指該商標之註冊對其權利或利益有影響之關係者而言。本件由原告之公司執照所載所營事業項目第一項之「鮮乳、調味乳等商品之製造加工批發及買賣」可知其與關係人具有同業競爭關係，又據原告補送之證據資料可知其各處營業所之乳品，因侵害關係人之商標專用權而遭扣押及刑事告訴，而原告亦以系爭商標之註冊侵害其著作權而提起民事訴訟，是系爭商標之申請註冊指定使用於乳粉、乳水、煉乳、豆奶、果汁奶粉、調味乳商品，難謂對原告之權利或利益無影響關係，原告自具有利害關係，得以提起本件評定，合先敍明。次查商標圖樣「妨害公共秩序或善良風俗者」，不得申請註冊，固為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第五款所明定。惟所謂「妨害公共秩序或善良風俗」者，係指商標圖樣本體有妨害公共秩序或善良風俗之情形而言。本件系爭商標圖樣係由一乳牛之風景設計圖所構成，就商標圖樣本體而言，並無妨害公共秩序或善良風俗之情事存在，自無本款規定之適用。原告以其取得美術著作權之時間早於關係人申請系爭註冊商標，主張關係人之襲用行為係妨害公序良俗，而有本款規定之適用，揆諸前揭說明，不無誤解。又商標圖樣有「使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者」，不得申請註冊，固為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第六款所明定。惟其適用應以商標本身之文字、記號或圖形等之標示有使一般商品購買人對其所指定使用商品本身之性質、品質或產地產生誤信誤認之虞者而言。查系爭商標圖樣僅係由一乳牛之風景設計圖所構成，就商標圖樣本身之標示與表示而言，均與所指定使用之乳粉、乳水、煉乳等商品本身之性質、品質或產地之概念無關，客觀上一般商品購買人尚難視該商標圖樣即會與來源產地為台灣中部雲林縣產生聯想，原告主張系爭商標圖樣有使人對其來源產地產生誤認誤信之虞，難謂足採。再者，商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，雖為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款所明定。惟所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而予購買之虞而言。查就原告檢送之證據資料觀之，其中台灣省政府衛生處函及台灣省乳品工廠乳品標示申請核定表上顯示之據以評定商標之申請日期
，均晚於系爭註冊商標之申請日；案外人趙義廣之聲明書僅為私文書，均不足作為據以評定商標使用情形之證明；同時，由原告於原處分卷附資料可知，兩者間關係原屬密切，而系爭商標有無違反著作權法之情事存在，核屬另案範疇，原非本案所得審究，在未經法院確定判決前，要難執為系爭商標有違首揭條款之論據；又姑不論其間關係未經判決確定，縱依原告主張得以英泉牛乳包裝設計、打字、插圖之統一發票影本、請款單據及支票影本等證明原告前曾委託案外人趙義廣設計商標圖樣，惟此亦難認定原告就據以評定商標之使用於系爭商標八十二年七月十四日申請註冊時已廣為一般消費者所熟知，在無其他相關行銷資料具體佐證下，實亦難謂系爭商標之申請註冊有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體產生混淆誤認而予購買之虞，應無同法條項第七款規定之適用。綜上所述，原告所舉證據資料，尚不足以證明系爭商標之註冊，有違商標法第三十七條第一項第五款、第六款及第七款規定之情事存在。是本局所為之處分，並無不合。
理 由
按中華民國八十二年十二月二十二日修正公布（下同）商標法第三十七條第一項規定各種不得申請註冊之商標圖樣之情形，係以商標圖樣之本體為基準，苟有該條項各款所列情形之一，即不得申請註冊。蓋以商標係以其圖樣，表彰所使用之商品，隨商品流通於市面，供消費者認識其為表彰該商品之標識，藉以與他人商品相區別；凡有礙商品消費者之認識與區別之商標圖樣，不許申請註冊使用於商品，惟從流通公表之圖樣本身，始能居於消費者之立場判斷，自無從於圖樣以外，別事斟酌。商標之註冊經利害關係人認有違反商標法第三十七條第一項所列各款不得申請註冊之情形，申請評定為無效者，商標主管機關審查結果認為不符合各該款之要件者，應為申請不成立之評決。本件關係人代泉企業股份有限公司於八十二年七月十四日以「代泉公司標章」商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第二十類之乳粉、乳水、煉乳、調味乳、豆奶、果汁奶粉商品申請註冊，經被告審查核准，列為註冊第六三二○八九號商標。嗣原告以系爭商標之註冊有違商標法第三十七條第一項第五款、第六款及第七款之規定，對之申請評定。案經被告評決：主張商標法第三十七條第一項第五款、第六款部分申請駁回，主張同條項第七款部分申請不成立。原告提起訴願，經遭駁回，訴經行政院台八十五訴字第一六三二三號再訴願決定將原決定及原處分均撤銷，由原處分機關另為適法之處分。被告重行評決，以就原告檢送之證據資料觀之，台灣省政府衛生處函及台灣省乳品工廠乳品標示申請核定表顯示之原告使用於乳品之商標（下稱據以評定商標，圖樣如附圖二）之申請日期，均遲於系爭商標申請日，另案外人趙義廣之聲明為私文書，尚不足證明據以評定商標之使用情形；而英泉牛乳包裝設計、打字、插圖之統一發票影本，亦難認定據以評定商標於系爭商標註冊時已為一般消費者所熟知，無商標法第三十七條第一項第七款規定之適用；又系爭商標圖樣係一乳牛之風景設計圖所構成，其圖樣本體與所指定使用之乳粉、乳水、煉乳等商品之性質、品質或產地之概念無關，難謂有使人產生誤認誤信之虞，亦難謂該圖樣本體有違反公序良俗之情事，無商標法第三十七條第一項第五款及第六款規定之適用，乃為申請不成立之評決，發給中台評字第八五○四七五號商標評定書。原告以其於八十一年十月、十一月間委託趙義廣設計英泉牛乳鐵罐、新鮮屋、立樂包、塑膠瓶、海報、貼紙、禮盒等商品包裝及標章等系列設計，其設計內容包
含據以評定商標圖樣，並取得據以評定商標圖樣之美術著作財產權，有請款單、統一發票、支票及趙義廣之聲明書可證，而關係人係八十二年六月二十八日始申請設立，其前任代表人陳進財原任原告常務董事，前揭設計費用請款單有其蓋章及批示，足證陳進財知悉據以評定商標圖樣係原告委託趙義廣所設計，其以關係人名義申請系爭商標註冊，抄襲原告之商標圖樣甚明，且有使公眾誤信其商品之性質、品質或產地之虞，而其搶先註冊行為有妨害公序良俗之虞云云，訴經經濟部訴願決定及行政院再訴願決定除持與原處分相同之論見外，並以商標法第三十七條第一項第五款及第六款規定，商標圖樣有妨害公共秩序或善良風俗者，或使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者，不得申請註冊，係就商標圖樣之本體而言，並不及於申請人之行為，系爭商標圖樣為一乳牛及農場設計圖，其圖樣之本體難謂有何妨害公共秩序或善良風俗之情事，亦難謂與所使用商品之性質、品質或產地相關，有使人產生誤認誤信之虞之情事，即難謂有商標法第三十七條第一項第五款及第六款規定之適用。又商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第一項第七款所規定，惟查原處分卷附原告所檢具趙義廣聲明書、請款書單據、統一發票影本、支票影本、支票簽收單及臺灣省政府衛生處函影本等均非使用據以評定商標於市面行銷廣告商品之證明，難認據以評定商標於系爭商標八十二年七月十四日申請註冊時已為一般消費者所熟知，即難謂系爭商標有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製者發生混淆誤認而購買之虞。從而原處分評決申請不成立，並無不當。至所舉臺灣臺北地方法院就原告主張關係人侵害其著作權請求損害賠償等事件所為八十四年度訴字第四五○七號民事判決，依商標法第三十一條第一項第四款規定，應經判決確定後，始由商標主管機關依職權或據利害關係人之申請撤銷系爭商標專用權，要係另一事項，尚非本件所應審究等情，乃駁回訴願、再訴願。經核均無不合。原告起訴主張：關係人之前代表人陳進財明知據以評定商標圖樣為原告委託趙義廣所設計者，却以關係人名義，抄襲為系爭商標，搶先申請註冊，申請行為違反公序良俗，自有商標法第三十七條第一項第五款之適用。又系爭商標圖樣申請前，原告已以據以評定商標使用於自己生產之乳品，行銷市面，該圖樣與產品合一足表彰來源地為台灣中部雲林縣，系爭商標之申請註冊，有使人誤信其表彰商品產地之虞。即有同條項第六款之適用。又原告已提出六項證據，證明於八十一年十月、十一月間委託趙義廣設計英泉牛乳商品包裝及標章系列，迄八十二年九月二十七日以設計稿向台灣省政府衛生處申請乳品標示註冊，由趙義廣於八十三年九月十三日聲明設計圖樣之權利自完稿即歸原告等事實，該六項證據一體不可分，其中五項日期均在系爭商標註冊申請日前，足證關係人之前代表人陳進財知悉其情，嗣後關係人始經設立，以系爭商標申請註冊，自屬襲用原告委託趙義廣設計完成取得著作權之商標圖樣，亦有致公眾誤信之虞，關係人又屬乳品之經銷商，以系爭商標申請註冊，有不公平競爭之目的，結果將使消費者與原告使用具有著作權之商標圖樣於乳品包裝行銷市面之商品，生來源或產銷主體誤信之虞。即有同條項第七款之適用。況原告先取得據以評定商標圖樣之著作權，有排除他人重製之權利，關係人嗣抄襲之申請註冊，不應許其有專用權，亦符合商標法第三十七條第一項第七款之要件，足見原處分及原再決定均屬違誤，應予撤銷各云云。惟查原告係以系爭商標之註冊違反商標法第三十七條第五款、第六款第七款之規定，對之申請評定為無效，依前述說明，即應就系爭商標圖樣之本體，審查有無各該條款
之情形，原告指為應就關係人之申請行為併予審查，認其襲用原告有著作權之圖樣搶先註冊之行為妨害公序良俗，評定系爭商標之註冊無效云云，尚非可採。所引經濟部（六三）商字第二七八七二號函及（六七）訴字第一五一六四號訴願決定書之見解，縱與本院見解不同，不足以拘束本院。況原告所指關係人有襲用其具著作權之圖樣搶先申請商標註冊之行為，苟得原告之同意，其不法性即不具備，則關係人之未經同意所為，僅係侵害原告之權益，尚難認為構成公序良俗之違反，亦無商標法第三十七條第一項第五款之適用。又註冊之商標侵害他人之著作權者，必經法院判決確定後，始構成申請撤銷商標專用權之事由，為商標法第三十一條第一項第四款所明定，殊無又認侵害著作權構成商標法第五十二條評定其註冊為無效之事由之餘地。是原告主張之關係人侵害其著作權，難資為該條款適用之論據。又依原告提出之證據資料，難認原告於系爭商標申請註冊前已使用據以評定商標於其乳製品並大量行銷，廣為消費者所知之事實，原告所稱其八十一年十月、十一月間起即委託設計據以評定商標圖樣，縱能證明系爭商標有襲用之事實，與原告之行銷使用據以評定商標之乳製品為兩事，況依其提出之台灣省衛生處函及乳品標示核定表所示，原告申請以據以評定商標使用於乳製品，係分別自八十二年十月、十一月、十二月始經核可，其使用據以評定商標而行銷，已在系爭商標申請註冊之後，難認據以評定商標在系爭商標申請註冊前已廣為消費者所知，使消費者一見據以評定商標。即知其產地為台灣中部雲林縣，因而系爭商標有致消費者誤信其產地之虞。如前所述，原告不能證明據以評定商標於系爭商標申請註冊前已使用於乳品行銷市面廣為人知之事實，即難認系爭商標之申請註冊，有致公眾誤信其商品來源或產銷主體之虞。至於原告主張關係人以不公平競爭之目的，襲用其委託他人設計之商標圖樣等情，縱合於商標法第三十七條第一項第七款所定「襲用他人之商標」之要件，既不合於同條款另定「有致公眾誤信之虞」之要件，仍無該條款之適用。原告徒以關係人有襲用之事實，即謂有致公眾誤信之虞，尚非可採。末查原告對據以評定商標圖樣有著作權，得排除他人之重製，關係人侵害之而申請註冊系爭商標，乃系爭商標專用權撤銷之問題，尚非評定其註冊為無效之事由，業如前述，難認符合商標法第三十七條第一項第七款之要件。綜上說明，系爭商標之註冊尚難認有違反商標法第三十七條第一項第五款、第六款、第七款之情事，原告申請評定其註冊為無效，原處分為申請不成立之評決，訴願、再訴願決定遞予維持，揆諸首揭說明，均無不合。起訴意旨非有理由。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 四 月 三 日
行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 評 事 陳 石 獅
評 事 趙 永 康
評 事 高 啟 燦
評 事 蔡 進 田
評 事 鄭 淑 貞
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 郭 育 玎
中 華 民 國 八十七 年 四 月 七 日
附圖一 附圖二
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