臺灣板橋地方法院刑事判決 95年度簡上字第410號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因違反商標法案件，不服本院九十五年度簡字第二四
八九號中華民國九十五年五月八日第一審判決（聲請簡易判決處
刑案號：九十五年度偵字第七三六七號），提起上訴，及檢察官
移送併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一五
六七六號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同連續明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案如附表二、三、四所示之物均沒收之。
事 實
一、乙○○前因偽造文書案件，經本院以九十一年度訴字第一八 六四號判處有期徒刑二月確定，於民國九十三年五月二十一 日執行完畢。明知如附表一所示之商標圖樣，分別為臺灣菸 酒股份有限公司、日本香煙產業股份有限公司、瑞士商大衛 朵夫公司、英商雅達菸草有限公司、德商裡滋麻菸草廠股份 有限公司、荷商胡品克與布羅門煙草公司分別向經濟部中央 標準局（現改制為智慧財產局）申請核准註冊，取得商標專 用權，均指定使用於菸類之專用商品，現均仍在專用期間內 ，未經商標專用權人之同意，不得於同一商品使用相同之註 冊商標，且明知自稱「丙○○」之成年男子，以每條新臺幣 （下同）一百五十元至二百元不等價格，向真實姓名年籍不 詳綽號「大頭」之成年男子所販入使用如附表一所示商標圖 樣之香菸，均係未經上開商標權人同意，而於同一商品使用 相同於上開註冊商標之仿冒商品，竟與「丙○○」共同基於 販賣仿冒商品之概括犯意聯絡，自民國九十五年二月間起， 以每月三萬元左右之薪資受僱於「丙○○」，負責將仿冒香 菸由倉庫載往林口、桃園、南崁、中壢一帶夜市予「丙○○ 」，由「丙○○」在該等夜市以每條二百元至二百五十元不 等之價格，連續多次販賣予不特定人牟利。嗣於九十五年三 月二十二日上午九時三十分許，為警持搜索票分別在臺北縣 蘆洲市○○路一八五巷四十五弄五號一樓、臺北縣蘆洲市○ ○○路二六五巷三十三弄六號二樓搜索查獲，並扣得如附表 二、三所示之物。後於九十五年五月間，乙○○復承接上開 與「丙○○」共同販賣仿冒商品之概括犯意聯絡，再以上開 薪資受僱於「丙○○」，負責將仿冒香菸由倉庫載往臺北縣
三重市重新橋下跳蚤市場予「丙○○」，由「丙○○」在該 等夜市以每條二百元至二百五十元不等之價格，連續多次販 賣予不特定人牟利。嗣於九十五年六月二十七日下午一時許 ，在臺北縣三重市○○街一一八巷停車場為警查獲，並扣得 如附表四所示之物。
二、案經臺灣菸酒股份有限公司訴由臺北縣政府警察局報請臺灣 板橋地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑及移送併案審 理。
理 由
甲、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。經查， 本件告訴代理人丁○○、甲○○於警詢中之證述，為審判外 之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第一百五十九條之 三之規定，惟公訴人、被告乙○○就前開審判外之陳述，於 本院審理中均表示同意引為證據，而本院審酌其陳述作成時 之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之 作為證據為適當，故依前開規定，上開告訴代理人於警詢中 之陳述，自得為證據。
乙、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與告訴 人代理人丁○○、甲○○於警詢中之指述情節相符，並有如 附表二、三、四所示之物扣案可資佐證，及臺北縣政府查獲 違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表四紙、商標圖形查詢三紙 、經濟部中央標準局商標註冊證四紙、中華民國商標註冊證 四件、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務五紙、現場照片 共四十張附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，洵堪採為 認定事實之依據。事證明確，被告犯行，已堪認定。二、又按被告行為後，法律有變更者，依修正前刑法第二條第一 項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為 人，則例外適用行為時法；被告行為後，刑法業於九十四年 二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，依修正後刑 法第二條第一項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時 法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。而以往實務見解 ，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以 舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，上訴審仍
應以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為 原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴後，經比較新舊 法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法 ，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。 又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加 重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十 五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照 。而被告行為後，（一）新刑法刪除第五十六條連續犯之規 定，此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人 刑罰之法律效果，自屬法律已有變更，經比較新舊法結果， 以被告行為時之舊法較為有利於被告；（二）新刑法第四十 七條第一項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免 後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重 本刑至二分之一。」，與舊刑法第四十七條規定「受有期徒 刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免 後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑 至二分之一。」不同，而依被告之前科紀錄，無論依新舊刑 法第四十七條之規定均構成累犯；（三）舊刑法第二十八規 定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，新刑法 第二十八條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為 正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備 共同正犯是否合乎正犯之要件，而本案被告之犯行既屬實行 犯罪行為之正犯，則適用行為時即舊刑法第二十八條規定論 擬，並無不利於被告，故經綜其全部罪刑之結果而為比較， 以舊刑法有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段之規定 ，適用有利於行為人之舊刑法，則原判決適用行為時法即無 不當，先予敘明。
三、核被告乙○○所為，係犯商標法第八十二條之販賣仿冒商標 商品罪。被告販賣仿冒商標商品前之陳列行為，為其販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。又被告與「丙○○」就上揭犯 行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。又被告 先後多次販賣仿冒商標商品之犯行，時間緊接，所犯為構成 要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，應 依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。又 被告同時販賣前揭仿冒香菸之行為，係同時侵害如附表所示 之數個商標專用權人之法益，乃一行為觸犯相同罪名之同種 想像競合犯，應依修正前刑法第五十五條規定，從一重處斷 。又檢察官聲請簡易判決處刑之事實雖未敘及被告自九十五
年五月起至九十五年六月二十七日止販賣仿冒商品之犯行， 然該部分與檢察官聲請簡易判決處刑之犯罪事實既有連續犯 之裁判上一罪關係，應為原聲請簡易判決處刑效力所及，本 院自應併予審究。又被告前因偽造文書案件，經本院以九十 一年度訴字第一八六四號判處有期徒刑二月確定，於九十三 年五月二十一日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表一份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十 七條之規定加重其刑，並遞加重之。
四、原審詳察，以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 ：㈠被告自九十五年五月起至九十五年六月二十七日止共同 販賣仿冒商品之犯罪事實，與原犯罪事實有連續犯關係，原 審未及審理，尚有未洽；㈡被告係自九十五年二月起，受僱 於與之有犯意聯絡之「丙○○」，負責載貨之工作，而共同 販賣仿冒香菸，已如前述，原審漏未論及共犯，亦有未洽； ㈢如附表二編號十三、十四所示之估價單、帳單，為共犯丙 ○○所有，供本案犯罪所用之物，業經被告供承在卷，原審 未諭知併予宣告沒收，亦有未洽，被告執以上訴為有理由， 自應由本院管轄之第二審合議庭將原判決予以撤銷改判。爰 審酌被告為牟小利，恣意販賣仿冒商標之商品，嚴重損害我 國國際形象，且於九十五年三月間為警查獲，旋即於九十五 年五月間再從事販賣仿冒香菸之犯行，顯見其尚不知悔悟， 兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣之期間、數量，及犯 後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案如附表二編號一至 十二、附表三、附表四編號一至十六所示之物，為仿冒商標 之商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第八十三條規定 沒收之。至如附表二編號十三至十四、附表四編號十七至十 九所示之物，為共犯「丙○○」所有，供本案犯罪所用之物 ，應依修正前刑法第三十八條第一項第二款併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第八十二條、第八十三條，刑法第二條第一項前段、第十一條、修正前第二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本件經檢察官黃怡華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 十六 日 刑事第十九庭 審判長法 官 白光華
法 官 楊志雄
法 官 曾淑娟
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳金鳳
中 華 民 國 九十五 年 八 月 十六 日附表一
~F0
~T32
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│編號│商標圖樣 │商標權人 │商標註冊號數 │指定使用商品│專用期間 │
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│一 │ │日本香煙產業│八七九一０二 │香煙、捲菸紙│至一百零五│
│ │ │股份有限公司│ │、煙斗、濾嘴│年六月三十│
│ │ │ │ │、煙管、煙盒│日止 │
│ │ │ │ │、煙架、雪茄│ │
│ │ │ │ │切割器、煙袋│ │
│ │ │ │ │、打火機、打│ │
│ │ │ │ │火石、煙灰缸│ │
│ │ │ │ │、火柴。 │ │
├──┼─────┼──────┼─────────┼──────┼─────┤
│二 │MILD SEVEN│日本香煙產業│八九七八三一 │香煙、捲菸紙│至一百零五│
│ │ │股份有限公司│ │、煙斗、濾嘴│年六月三十│
│ │ │ │ │、煙管、煙盒│日止 │
│ │ │ │ │、煙架、雪茄│ │
│ │ │ │ │切割器、煙袋│ │
│ │ │ │ │、打火機、打│ │
│ │ │ │ │火石、煙灰缸│ │
│ │ │ │ │、火柴。 │ │
├──┼─────┼──────┼─────────┼──────┼─────┤
│三 │ │日本香煙產業│00000000 │香煙；菸草、│至一百零三│
│ │ │股份有限公司│ │菸；菸具（非│年十二月十│
│ │ │ │ │貴重金屬）；│五日止 │
│ │ │ │ │火柴。 │ │
├──┼─────┼──────┼─────────┼──────┼─────┤
│四 │ │日本香煙產業│三二九九八二 │各種煙、煙草│至一百零五│
│ │ │股份有限公司│ │、煙絲、捲煙│年六月三十│
│ │ │ │ │、雪茄煙 │日止 │
├──┼─────┼──────┼─────────┼──────┼─────┤
│五 │ │日本香煙產業│00000000 │煙草、雪茄、│至一百零五│
│ │ │股份有限公司│ │嚼煙、濾嘴香│年六月三十│
│ │ │ │ │煙、香煙。 │日止 │
├──┼─────┼──────┼─────────┼──────┼─────┤
│六 │SevenStars│日本香煙產業│三二九九八五 │煙、煙草、煙│至一百零五│
│ │ │股份有限公司│ │絲、捲煙、雪│年六月三十│
│ │ │ │ │茄煙、嚼煙、│日止 │
│ │ │ │ │濾嘴香煙。 │ │
├──┼─────┼──────┼─────────┼──────┼─────┤
│七 │ │日本香煙產業│九二一六八四 │香煙、捲菸紙│至一百零五│
│ │ │股份有限公司│ │、煙斗、濾嘴│年六月三十│
│ │ │ │ │、煙管、煙盒│日止 │
│ │ │ │ │、煙架、雪茄│ │
│ │ │ │ │切割器、煙袋│ │
│ │ │ │ │、打火機、打│ │
│ │ │ │ │火石、煙灰缸│ │
│ │ │ │ │、火柴。 │ │
├──┼─────┼──────┼─────────┼──────┼─────┤
│八 │ │日本香煙產業│八九七八二二 │香煙、捲菸紙│至九十九年│
│ │ │股份有限公司│ │、煙斗、濾嘴│七月十五日│
│ │ │ │ │、煙管、煙盒│止 │
│ │ │ │ │、煙架、雪茄│ │
│ │ │ │ │切割器、煙袋│ │
│ │ │ │ │、打火機、打│ │
│ │ │ │ │火石、煙灰缸│ │
│ │ │ │ │、火柴。 │ │
├──┼─────┼──────┼─────────┼──────┼─────┤
│九 │ │瑞士商大衛朵│二五五０三六 │菸、菸草、生│至一百零四│
│ │ │夫公司 │ │煙、雪茄、小│年三月十五│
│ │ │ │ │雪茄、香煙、│日止 │
│ │ │ │ │菸絲、嚼煙、│ │
│ │ │ │ │鼻煙。 │ │
├──┼─────┼──────┼─────────┼──────┼─────┤
│十 │ │臺灣菸酒份有│一九四七八四 │菸、菸草、菸│至一百零一│
│ │ │限公司 │ │葉。 │年十月三十│
│ │ │ │ │ │一日止 │
├──┼─────┼──────┼─────────┼──────┼─────┤
│十一│ │臺灣菸酒股份│00000000 │菸、菸草、香│至一百零一│
│ │ │有限公司 │ │菸、雪茄、煙│年四月十五│
│ │ │ │ │斗、濾嘴、煙│日止 │
│ │ │ │ │灰缸、打火機│ │
│ │ │ │ │。 │ │
├──┼─────┼──────┼─────────┼──────┼─────┤
│十二│ │臺灣菸酒股份│00000000 │菸、菸草、香│至一百零一│
│ │ │有限公司 │ │菸、雪茄、煙│年四月十五│
│ │ │ │ │斗、濾嘴、煙│日止 │
│ │ │ │ │灰缸、打火機│ │
│ │ │ │ │。 │ │
├──┼─────┼──────┼─────────┼──────┼─────┤
│十三│ │臺灣菸酒股份│00000000 │菸、菸草、香│至一百零一│
│ │ │有限公司 │ │菸、雪茄、煙│年十月三十│
│ │ │ │ │斗、濾嘴、煙│一日止 │
│ │ │ │ │灰缸、打火機│ │
│ │ │ │ │。 │ │
├──┼─────┼──────┼─────────┼──────┼─────┤
│十四│ │臺灣菸酒股份│00000000 │菸、菸草、香│至一百零一│
│ │ │有限公司 │ │菸、雪茄、煙│年十月三十│
│ │ │ │ │斗、濾嘴、煙│一日止 │
│ │ │ │ │灰缸、打火機│ │
│ │ │ │ │。 │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼─────────┼──────┼─────┤
│十五│Longlife │臺灣菸酒股份│00000000 │菸、菸草、香│至一百零一│
│ │ │有限公司 │ │菸、雪茄、煙│年十月三十│
│ │ │ │ │斗、濾嘴、煙│一日止 │
│ │ │ │ │灰缸、打火機│ │
│ │ │ │ │。 │ │
├──┼─────┼──────┼─────────┼──────┼─────┤
│十六│ │臺灣菸酒股份│00000000 │菸、菸草、香│至一百零二│
│ │ │有限公司 │ │菸、雪茄。 │年十一月三│
│ │ │ │ │ │十日止 │
├──┼─────┼──────┼─────────┼──────┼─────┤
│十七│ │德商里滋麻菸│00000000 │已加工或未加│至一百零五│
│ │ │草廠股份有限│ │工煙草；菸草│年三月三十│
│ │ │公司 │ │製品；非醫療│一日止 │
│ │ │ │ │用含菸草代用│ │
│ │ │ │ │品香菸；香菸│ │
│ │ │ │ │；雪茄；火柴│ │
│ │ │ │ │；煙具、打火│ │
│ │ │ │ │機。 │ │
├──┼─────┼──────┼─────────┼──────┼─────┤
│十八│ │英商雅達煙草│00000000 │菸、菸草，捲│至一百零五│
│ │ │有限公司 │ │煙紙、菸具、│年三月十五│
│ │ │ │ │打火機、火柴│日止 │
│ │ │ │ │。 │ │
├──┼─────┼──────┼─────────┼──────┼─────┤
│十九│BLACK DEV │荷商胡品客與│00000000 │煙草；煙具；│至一百零四│
│ │ │布羅門煙草公│ │火柴。 │年七月三十│
│ │ │司 │ │ │一日止 │
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附表二：
┌──┬─────────────┬─────────┐
│編號│扣案物品名稱 │數量 │
├──┼─────────────┼─────────┤
│一 │仿長壽香菸（黃硬盒） │貳仟伍佰捌拾包 │
├──┼─────────────┼─────────┤
│二 │仿長壽香菸（白軟包） │壹萬壹仟壹佰陸拾包│
│ │ │（扣押物品目錄表誤│
│ │ │載為壹萬壹仟參佰陸│
│ │ │拾包） │
├──┼─────────────┼─────────┤
│三 │仿長壽尊爵圓角包淡菸 │壹仟柒佰伍拾包 │
├──┼─────────────┼─────────┤
│四 │仿新樂園牌香菸 │伍佰包 │
├──┼─────────────┼─────────┤
│五 │仿Mild Seven Lights香菸 │陸仟捌佰玖拾包 │
├──┼─────────────┼─────────┤
│六 │仿SevenStars Custom Lights│壹佰參拾包 │
│ │香菸 │ │
├──┼─────────────┼─────────┤
│七 │仿峰牌香菸 │壹佰貳拾包 │
├──┼─────────────┼─────────┤
│八 │仿Davidoff（紅色）香菸 │壹仟陸佰捌拾包 │
├──┼─────────────┼─────────┤
│九 │仿Davidoff（銀色）香菸 │伍佰包 │
├──┼─────────────┼─────────┤
│十 │仿Davidoff Lights （白色）│參仟包 │
│ │香菸 │ │
├──┼─────────────┼─────────┤
│十一│仿５５５牌香菸 │壹仟包 │
├──┼─────────────┼─────────┤
│十二│仿West牌香菸 │貳仟柒佰玖拾包 │
├──┼─────────────┼─────────┤
│十三│估價單 │拾柒本 │
├──┼─────────────┼─────────┤
│十四│帳單 │壹本 │
└──┴─────────────┴─────────┘
附表三：
┌──┬─────────────┬─────────┐
│編號│扣押物品名稱 │數量 │
├──┼─────────────┼─────────┤
│一 │仿長壽淡菸（白軟包） │壹仟貳佰包 │
├──┼─────────────┼─────────┤
│二 │仿Mild Seven Lights香菸 │伍佰包 │
└──┴─────────────┴─────────┘
附表四：
┌──┬─────────────┬─────────┐
│編號│ 商品種類 │數量 │
├──┼─────────────┼─────────┤
│一 │仿長壽尊爵圓角包淡菸 │壹仟貳佰陸拾包 │
├──┼─────────────┼─────────┤
│二 │仿尊爵Ｇ１０香菸 │壹佰柒拾包 │
├──┼─────────────┼─────────┤
│三 │仿長壽香菸（黃硬盒） │捌佰貳拾包 │
├──┼─────────────┼─────────┤
│四 │仿長壽淡菸（白軟包） │壹仟伍佰包 │
├──┼─────────────┼─────────┤
│五 │仿長壽GENTLE淡菸 │貳仟零貳拾包 │
├──┼─────────────┼─────────┤
│六 │仿新樂園牌香菸 │玖佰陸拾包 │
├──┼─────────────┼─────────┤
│七 │仿峰牌香菸 │伍佰柒拾包 │
├──┼─────────────┼─────────┤
│八 │仿SevenStars香菸 │捌佰柒拾包 │
├──┼─────────────┼─────────┤
│九 │仿Mild Seven香菸 │肆仟參佰參拾包 │
├──┼─────────────┼─────────┤
│十 │仿七星牌國際包香菸 │壹仟伍佰玖拾包 │
├──┼─────────────┼─────────┤
│十一│仿Davidoff Classic（黑色）│柒佰壹拾包 │
│ │香菸 │ │
├──┼─────────────┼─────────┤
│十二│仿Davidoff Lights（白色） │玖佰玖拾包 │
│ │香菸 │ │
├──┼─────────────┼─────────┤
│十三│仿Davidoff Supreme（紅色）│壹仟玖佰貳拾包 │
│ │香菸 │ │
├──┼─────────────┼─────────┤
│十四│仿５５５牌（黑）香菸 │捌佰陸拾包 │
├──┼─────────────┼─────────┤
│十五│仿金臺灣牌香菸 │壹仟伍佰包 │
├──┼─────────────┼─────────┤
│十六│仿BLACK Devil牌香菸 │肆仟包 │
├──┼─────────────┼─────────┤
│十七│估價單 │拾本 │
├──┼─────────────┼─────────┤
│十八│帳冊 │壹本 │
├──┼─────────────┼─────────┤
│十九│帳單 │肆張 │
└──┴─────────────┴─────────┘