臺灣板橋地方法院刑事判決 95年度簡上字第132號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院94年度簡字第5630號中華
民國94年12月7 日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣板
橋地方法院檢察署94年度速偵字第1528號），提起上訴，暨移送
併辦（臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第10337 號，及臺灣
新竹地方法院檢察署95年度偵字第196 號，及臺灣桃園地方法院
檢察署94年度偵字第21458號），本院自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月。鐵剪壹支沒收。 事 實
一、甲○○前因竊盜、脫逃、竊盜案件，經法院先後判處有期徒 刑8 月、6 月、2 年確定，上開3 罪並經裁定定其應執行刑 有期徒刑2 年11月確定；又因贓物、竊盜、竊盜案件，經法 院先後判處有期徒刑5 月、10月、9 月確定，上開三罪嗣經 裁定定其應執行刑有期徒刑1 年10月確定，前開2 應執行刑 接續執行，於民國94年6 月10日假釋出獄，現仍在假釋期間 （不構成累犯）。詎猶不知悛悔，意圖為自己不法所有，基 竊盜之概括犯意，為下列行為：
㈠、甲○○與堂兄江錦騰（原名乙○○）共同意圖為自己不法所 有之犯意聯絡，於94年9 月9 日23時許，由甲○○攜帶其所 有客觀上足作為兇器使用之鐵剪1 把，前往臺北市○○區○ ○路與鄭州路交岔路口之地下共同管道（無人居住之建築物 ），見鑫漢企業有限公司所有之接地銅排放置該處無人看管 ，竟共同以鐵剪拆解之方式，竊取放置在該處之接地銅排2 捆，約2000多公尺，得手後據為己有，嗣經鑫漢公司員工發 現後報警，於94年9 月10日凌晨零時30分許查獲江錦騰，而 甲○○則乘隙攜帶鐵剪逃逸，經江錦騰供出甲○○而查知上 情。
㈡、於94年11月5 日凌晨1 時30分許，駕車行經臺北縣板橋市○ ○○路150 之5 號蔬菜市場前時，適見丙○○所有之金菇2 箱（價值新臺幣3500元）放置於該處，竟意圖為自己不法之 所有，徒手竊取之，得手後，欲將該2 箱金菇搬上其所駕駛 之車輛時，恰為丙○○之員工陳宏旭發現報警，於94年11月 5日凌晨1時50分許為警當場查獲。
㈢、復於94年11月27日凌晨2 時30分許，駕駛所承租之車牌號碼 CC─7227號自用小客車，搭載不知情之鄭逸婷，行經新竹縣 竹北市○○路蓮華巷93號旁己○○所有之菜園，因見深夜四
下無人之際，乃進入上開菜園內，持己○○置於該菜園，客 觀上足以對人生命、身體具有危險性可供兇器使用之鐮刀1 把，接續割取菜園內之花椰菜10顆及高麗菜20顆，其中花椰 菜10顆及高麗菜7 顆於竊取得手後，則將之放置在上開車輛 之後座，於同日凌晨2 時40分許己○○聽見狗吠聲外出查看 發現上情，甲○○則趁隙躲藏在附近馬路，並將所割取之高 麗菜13顆置棄在路旁，嗣經警到場查獲後，鄭逸婷告以該車 乃甲○○所駕駛，始循線查悉上情。
㈣、甲○○又於94年11月30日凌晨5 時許，在桃園縣龜山鄉○○ 路○ 段1379號前，趁庚○○所有之車牌號碼PQ─3505號自用 小貨車後車門未上鎖且無人注意之際，徒手搬取哈密瓜2箱 合計14顆，至甲○○所有之車牌號碼MD5 ─138 號重型機車 後掛拖車上而得手。旋為附近民眾發現而報警查獲。二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報由臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官聲請以簡易判決處刑，及臺灣士林、新竹、桃園地 方法院檢察署檢察官移送併辦。
理 由
甲、證據能力部分：
一、證人江錦騰於警詢之證言：
查證人江錦騰於94年9 月10日警詢時所為之證述，為被告以 外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規 定，固無證據能力。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。 至警詢中之陳述具備可信性與必要性，事實審法院除應衡酌 該警詢筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於不正方法、陳 述是否出於非任意性等適法性與否為整體之考量外，應兼顧 基於發見真實之需求，具有重要關係。經查：證人江錦騰煒 章於警詢之陳述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且 其於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信 性甚高，而當時未直接面對其堂弟即被告甲○○，心理壓力 較小，較有可能據實陳述，且觀以其於警詢、及94年9 月10 日偵查時所為證述之內容（證人江錦騰於94年9 月10日偵查 中之證詞，雖未具結而不具證據能力，惟可作為彈劾其警詢 證詞之可信度），其對基本事實之證述始終一致，亦未違背 經驗法則與論理法則，況證人江錦騰於警詢時已坦承加重竊 盜犯行，而衡諸一般社會經驗，攜帶兇器竊盜係情節重大犯 罪，而證人江錦騰與被告甲○○間又為堂兄弟關係，且無任 何仇恨，業據其供承在卷，自無設詞誣陷堂兄弟之理，且所
供並涉及本身犯罪之自白，應無甘冒身陷囹圄之危險而為虛 偽陳述之可能，是共同被告即證人江錦騰之警詢筆錄具有可 信之特別情況，而證人江錦騰之警詢筆錄，基於發見真實之 需求，並有重要關係，而為證明犯罪事實之存否並有必要， 故其於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159 條之2之 情形，認有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案言詞辯 論終結前，被告並未爭執被告以外之人（如被害人即證人丙 ○○、己○○、庚○○及告訴代理人即證人戊○○、及證人 陳宏旭、許金溪、鄭逸婷等人於警詢時之陳述）於審判外之 言詞陳述或書面陳述（如後述之贓物認領保管單3 紙、贓物 領據2 紙、租賃契約書影本1 份之書證），無證據能力，揆 諸上開規定，應認被告甲○○已同意上開各該證據方法得作 為證據，而本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並 無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據 依法進行調查、辯論，依法自有證據能力，合先敘明。三、另證人庚○○於偵查中檢察官訊問時之言詞陳述，雖屬被告 以外之人於審判外之言詞陳述，惟檢察官於偵訊前已踐行具 結程序，此觀偵訊筆錄所載及所附證人結文甚明，合於法定 要件，而上開證人係成年人，有完足之觀察、記憶及陳述能 力，檢察官亦無任何違法取供情事，其所為之證述顯係出於 自由意志，可信性極高，復查無「顯有不可信之情況」，依 刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，為傳聞證據之例外， 有證據能力。
四、至於證人江錦騰於94年9 月10日及同年11月7 日之偵查筆錄 ：按共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪之證 據，惟共同被告之陳述，本質上屬於「證人」，故共同被告 之陳述是否可以採信，本應以證人之身份調查之，否則，其 指訴並不具有證據能力，審判者自不得採為判決之基礎，故 檢察官偵查訊問時，應將共同被告以證人之身分加以具結， 以擔保其證言之可信度，踐行此嚴格形式之要求，程序方為 妥適。查證人江錦騰於94年9 月10日、及同年11月7 日偵查 中之指訴，檢察官係以被告之身份訊問之，並未以證人之身 分令之具結作證，依前開說明，證人江錦騰於偵查中有關被 告甲○○之證詞，依刑事訴訟法第158 條之3 不具證據能力
。
乙、認定事實之理由：
一、上揭㈡至㈣之犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中及 本院審理中均坦承不諱，核與被害人丙○○、己○○、庚○ ○指述之失竊情節相符，且據證人陳宏旭、許金溪、鄭逸婷 指訴綦詳，此外並有贓物認領保管單2 紙、贓物領據2 紙、 照片9 紙、及忠泰小客車租賃契約書影本1 紙等在卷可稽， 足徵被告自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認 定。
二、訊據被告固坦承有於如事實欄㈠所示之時間帶證人江錦騰前 往臺北市○○區○○路與鄭州路交岔路口之工地，惟矢口否 認有何竊取上開接地銅排之犯行，辯稱：當日伊帶哥哥江錦 騰去工地，是因為江錦騰沒有工作，所以伊想介紹江錦騰去 做水電，凌晨一點多的時候，江錦騰說想要去工地看看，伊 就帶江錦騰去現場，伊有帶江錦騰去材料室，後來伊就去承 德路與鄭州路地下共同管道工地上班，伊沒有下去云云；嗣 又翻稱：伊之前有在該工地工作，作通風口主機配線，該工 地每個通風口都有1 個大的工具室，伊是跟江錦騰說下面有 可回收的螺母，因為伊12點要上班，叫江錦騰下去回收云云 ，經查：證人即共同被告江錦騰於警詢時供稱：「我於94年 9 月9 日23時夥同堂弟甲○○進入台北市○○區○○路與鄭 州口即臺北市東西向共同管道間，一起共同偷竊接地銅排， 是用鐵剪剪斷銅線，警方到達時我堂弟甲○○拿走鐵剪逃逸 ，我當時從鄭州路市○○道高架下方共同管道間進入，就開 始與堂弟甲○○一起共同偷竊接地銅排」等語明確，雖嗣證 人江錦騰於本院審理時翻稱：是被告甲○○帶伊下去工地， 並告訴伊可回收接地銅排，且伊沒有攜帶工具，被告說捆一 捆就可以拿等語（見本院95年7 月19日審理筆錄），惟證人 江錦騰上開說詞顯與被告先前辯稱：伊是因證人江錦騰要找 工作，所以帶證人江錦騰去工地看看，伊趕著去上班沒有下 去案發地點乙節不符，且核與證人戊○○於警詢及證人丁○ ○於本院審理時證稱證人江錦騰行竊過程情節顯有不符，證 人丁○○結證稱：在94年9 月10日伊有到鑫漢公司，之前公 司的銅排有失竊好幾次，這次有抓到是因為伊帶的弟兄在那 邊等候，伊看到有人打開通風口，才報警處理，是警察去抓 的，有1 組人馬從環河北路AES1通風口進去，伊帶另外一個 警察從承德路通風口下去，就看到證人江錦騰。工地通風口 有很多的攝影機，但是竊賊偷出來的時候，用噴漆破壞攝影 機的鏡頭。我到現場時證人江錦騰正好在現場剪，當時只有 抓到江錦騰，伊公司與被告江錦騰沒有業務往來，但是竊賊
對於共同管道很清楚等語。足見證人江錦騰於本院審理時所 陳：伊下去工地是因被告告訴伊可回收接地銅排，且伊沒有 攜帶工具，被告說捆一捆就可以拿等語，顯係事後迴護被告 之詞，不足採信。又被告嗣與證人江錦騰對質後，雖翻稱： 伊係帶證人去作螺母回收，惟與證人所述被告係叫伊去作接 地銅排之回收不符，況且資源回收在接近凌晨半夜時間去作 ；被告自承先前在工地有工作1 年多，應知悉進入共同管道 需經臺北市政府核准，拿到申請書始可進入，此亦經證人丁 ○○證稱無訛，其竟未得准許擅自帶證人江錦騰進入；被告 亦自承接地銅排先是用壁虎固定，再放在牆壁上面，從外觀 而言，顯非無價值遭人丟棄的物品，是被告上開辯詞均與社 會常情不符，不足採信，此外復有贓物認領保管單1 紙及現 場照片23張附卷足憑。綜上，本案事證明確，被告有如事實 欄㈠所示之竊盜犯行，亦堪予認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查修正前刑法第28條規定：「二人以上 共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條 規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」。 修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法 治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共 謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」 之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮 ，被告甲○○既係直接從事構成犯罪事實之行為，則修正前 刑法第28條規定，對之亦無不利。又被告行為後，刑法第56 條連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95 年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連 續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響 行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第 1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行 為時法律即舊法論以連續犯，準此，前揭刑法第28條共同正 犯之修正，乃屬行為可罰性要件之變更；前揭刑法第56條連 續犯之修正，則係科刑規範事項之變更，自應依刑法第2 條 第1 項規定，綜合罪刑全部結果，整體為新舊法之「從舊從 輕」比較（參見最高法院24年上字第4634號判例意旨、27年 上字第261 號判例意旨）。核被告所為，乃均符合修正前後 共同正犯之規定，且符合修正前刑法第56條連續犯之規定， 故經綜合比較新舊法結果，應以舊法對被告有利，自應整體 依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之修正前刑法第 28條、第56條等規定，另刑法第38條關於沒收之規定，亦同
有修正，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法， 而前揭比較新舊法結果，既適用刑法修正前相關規定，有關 沒收之規定，自應適用修正前刑法第38條規定宣告沒收之， 附此敘明。
四、次按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行 為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無 限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有 危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之 兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法 院79年度臺上字第5253號判例意旨參照）。查鐮刀及鐵剪各 1 支，均為金屬製品，尖端均甚堅硬，客觀上具有危險性， 足以對人之身體、生命、安全構成威脅，應屬兇器。又攜帶 兇器竊盜，祇須行竊時，攜帶具有危險性之兇器為已足，本 件鐮刀雖為被害人己○○所有，並非被告所攜往，然被告既 於行竊之際攜之為工具，在客觀上已足對他人之生命身體構 成威脅，具有危險性，自應成立刑法第321 條第1 項第3 款 之攜帶兇器竊盜罪。是核被告如事實欄編號㈠、㈢所為，係 犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，另核被告 如事實欄編號㈡、㈣所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜 罪。又被告就上開事實欄編號㈠所示之加重竊盜犯行，與江 錦騰間有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。另被告先後 多次加重竊盜及普通竊盜犯行，時間緊接，犯罪構成要件相 同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連 續犯之規定論以一罪，從一重論以刑法第321 條第1 項第3 款之加重竊盜罪，並加重其刑。另原聲請簡易判決處刑意旨 ，雖僅就被告如事實欄編號㈡所示之竊盜犯行提起公訴，惟 事實欄所述之如編號㈠所示加重竊盜之犯行，業經臺灣板橋 地方法院檢察署檢察官提起上訴，並經臺灣士林地方法院檢 察署檢察官請求併辦；及事實欄所述如編號㈢、㈣所示之加 重竊盜及普通竊盜犯行，業經臺灣新竹、桃園地方法院檢察 署檢察官請求併辦，經核上開部分與原聲請簡易判決處刑竊 盜部分之事實，有連續犯之裁判上一罪關係，應為聲請簡易 判決效力所及，本院應一併審理。
五、原審以被告竊取如事實欄㈡所示被害人丙○○之金菇2 箱犯 行明確，依法論罪科刑，固非無見。惟查被告基於概括犯意 ，復有如事實欄㈠、㈢、㈣所示之竊盜犯行，此有臺灣士林 地方法院檢察署94年度偵字第10337 號、臺灣新竹地方法院 檢察署95年度偵字第196 號，及臺灣桃園地方法院檢察署94 年度偵字第21458 號偵查卷可按，並經上述理由敘明無誤， 原審就此與聲請簡易判決處刑有罪部分有連續犯裁判上一罪
關係之併案部分，未及審究，檢察官上訴意旨執此指摘原判 決不當，核有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯 罪之動機、目的、手段、犯罪所得、及犯罪後坦承部分犯行 之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又鐵 剪1 支，為被告甲○○所有供其犯罪所用之物之事實，業據 共犯江錦騰供明在卷，雖未扣案，惟無證據顯示業已滅失， 應依修正前刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第452 條、第369 條第1 項、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第321 條第1 項第3 款、修正前刑法第28條、第56條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官張慶林到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 4 日 刑事第十二庭 審判長法 官 高玉舜
法 官 陳靜茹
法 官 吳幸娥
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀 書記官 洪惠玲
中 華 民 國 95 年 8 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
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