最高法院民事判決 八十七年度台上字第九六四號
上 訴 人 東石營造股份有限公司
法定代理人 林才鑑
右 一 人
訴訟代理人 丁福慶律師
被上 訴 人 吳東諺
右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十六年五月二十六日台灣高
等法院台南分院第二審判決（八十六年度上字第一二五號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件被上訴人主張：第一審共同被告恆昶營造股份有限公司（下稱恆昶公司）於民國八十四年二月間與伊簽立台南市○○路○段三○一巷四一號六層樓新建工程合約，工程總價新台幣（下同）一千零五十七萬五千元，並由上訴人為履約保證人，依工程合約約定，全部工程期限於開工日起二百七十工作天完工，未能依限完工時，每過期一天扣除工程總價千分之一之違約金。系爭工程自八十四年三月一日起算工作天，至八十五年三月二十三日止，已滿二百七十日，惟迄未完工。算至本件起訴日即八十五年七月五日止，逾期完工日數為一百零四天，伊自得依工程合約及保證之法律關係，請求上訴人及恆昶公司連帶給付違約金一百零九萬九千八百元等情。爰求為命上訴人及第一審共同被告恆昶公司連帶如數給付並加計法定遲延利息之判決（第一審判命上訴人及恆昶公司連帶如數給付，上訴人提起上訴，恆昶公司未聲明不服，原審亦未併列恆昶公司為第二審上訴人）。
上訴人則以：伊與被上訴人素不相識，未曾為被上訴人與恆昶公司所簽立之契約擔任履約保證人，被上訴人亦未曾與伊辦理對保手續，系爭契約書上伊公司及負責人印章，均非真正等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張之事實，已據其提出與所述相符之工程合約書、中央氣象局臺南氣象站降雨資料統計表及房屋照片為證，堪認被上訴人之主張為真實。經比對被上訴人及恆昶公司提出之二件工程合約書，其上所蓋用之「恆昶營造股份有限公司」及「曾永山」印章均屬相同，再比對公司設立登記事項卡上恆昶公司及法代曾永山之印文，與被上訴人提出之工程合約書上之印章亦屬相符。另將上訴人公司之印鑑章及工程合約書送法務部調查局鑑定結果，認合約書上第七頁所蓋用之公司印文與上訴人公司印章不符，合約書第十四頁上所蓋用之公司法代印文則與上訴人公司法代「林才鑑」之印章相同，其餘則無法比對，有該局鑑定通知書附卷可參，至少合約書上法代「林才鑑」之印文屬實，應堪認定。此外再以上訴人公司提出之印鑑證明書與合約書第十四頁之印文比較並無不同，以該印模單與合約書第十四頁之印文重疊比對亦相吻合，足見系爭工程合約書確曾經上訴人公司對保覆章。被上訴人雖自承簽約時上訴人公司並未派員到場，然保證契約之成立並不以與該承攬契約同時簽訂為必要，只要主債務人恆昶公司能取得上訴人公司同意擔任連帶保證人即已足。合約書上連帶保證人之印章既屬真正，雖承攬契約成
立時保證契約未同時成立，亦不影響嗣後成立之保證契約之效力，上訴人之抗辯，不足採信。系爭工程合約第十八條約定：「逾期責任：由於乙方（恆昶公司）之責任未能按規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一前項違約金，甲方（被上訴人）得在乙方未領工程或保證金內扣除，如有不足仍向乙方或其保證人追索之。」，系爭工程至八十五年七月五日止既尚未完工，其逾期日數即為一百零四天，被上訴人所得請求之違約金總額為一百零九萬九千八百元（ 00000000×0.001×104＝0000000 ）。從而，被上訴人基於承攬契約及連帶保證關係，請求上訴人連帶給付一百零九萬九千八百元及法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。按民法上所謂保證，為債權人與保證人間之契約，保證契約須債權人與保證人雙方互相表示意思一致，始能成立，對保與否，並非保證契約之成立要件。本件上訴人一再抗辯其未與債權人即被上訴人成立保證契約，原審亦認定系爭工程合約書第七頁（即合約書當事人簽名蓋章欄）所蓋用之上訴人公司印文與上訴人公司印章不符，簽訂該合約時上訴人公司並未派員到場等情。即被上訴人亦主張系爭工程合約書係由訴外人黃修齊所出具，簽約時已書立上訴人為連帶保證人並已蓋章用印，契約係由黃修齊代理上訴人與被上訴人簽立云云，並聲請訊問證人黃修齊（原審卷三○頁）。乃原審既未通知證人黃修齊到場訊問，亦未查明兩造就保證契約究竟如何互相表示意思一致，或如何經由第三人媒介傳達而獲致意思表示之一致，或係經由代理人之代理對上訴人發生效力，而僅以系爭工程合約書確經上訴人公司對保蓋章為由，遽為不利於上訴人之認定，未免速斷。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。本件原審未依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，審酌系爭工程合約書所約定之違約金是否過高，應否核減，而僅以約定一日之違約金額若干為衡量之標準，因而為不利於上訴人之判決，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十四 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 六 日
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