臺灣板橋地方法院刑事判決 94年度訴字第2660號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○起訴書誤載
（現羈押於臺灣臺北看守所）
指定辯護人 呂翊丞律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（94年度偵字第16392 號），本院判決如下：
主 文
乙○○未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案具殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事 實
一、乙○○前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院於民國86年10月 29日以86年度易字第2838號判處有期徒刑7 月，並於87年2 月5 日撤回上訴確定；又因偽造有價證券案件，經臺灣士林 地方法院於87年4 月2 日以86年度訴字第554 號判處有期徒 刑1 年4 月，再經臺灣高等法院於87年7 月30日以87年度上 訴字第2283號判決駁回上訴，並於87年9 月10日確定。上開 二罪經臺灣高等法院以88年度聲字第198 號裁定定其應執行 刑為有期徒刑1 年10月確定，嗣經入監執行後，於89年7 月 4 日假釋出監，並於90年1 月8 日假釋期滿未經撤銷而以執 行完畢論。
二、乙○○於民國94年9 月20日下午某時，駕駛其向汪志凱所借 用之車牌號碼9625-DL 號自小客車，搭載年籍姓名均不詳之 綽號「阿棋」等男性友人，復於同日下午4 時許，其駕車行 經桃園縣蘆竹鄉○○路路旁時，「阿棋」等人即於該處下車 ，惟「阿棋」等人並未將渠等所攜帶上車之具殺傷力之改造 手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號，係 由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土 造金屬槍管而成之改造手槍）一併帶離，而仍留置於該車右 前乘客座腳踏板上，詎乙○○竟基於未經許可持有可發射子 彈而具殺傷力之改造手槍之犯意，明知該改造手槍留置於車 上，猶任該改造手槍繼續放置，而未向警方報案或做任何適 法之處理，未經中央主管機關許可而持有之。嗣於同日晚上 11時20分許，警方持本院所核發之搜索票，前往汪志凱位於 臺北縣林口鄉○○○ 街1 巷5 號1 樓之1 執行搜索，因乙○ ○欲歸還上開自小客車給汪志凱，恰駕駛該車至上址前停放 ，並進入上址，刻於上址執行搜索之警方即徵得乙○○之同
意後，對停放於上址前之上開自小客車執行搜索，且扣得上 開改造手槍1 支，因而查獲上情。
三、案經臺北縣政府警察局樹林分局報告臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律 規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者 ，即例外認有證據能力。經查：
一、本件卷附之內政部警政署刑事警察局94年10月19日刑鑑字 第0940146771號槍彈通知書所示鑑定意見（參見偵查卷第 54至57頁），係該局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職 務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項 及同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定， 係屬傳聞法則之例外，自得作為證據。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，此則據同法第159 條之5 第1 項定有明文。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一 ，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人 願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞 證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之 立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外， 亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審 判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞 書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作 為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況 下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或 陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳 聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之 故，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解 釋。經查，本件判決後開所示之被告乙○○以外之人於審 判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告 、辯護人及公訴檢察官就前揭審判外陳述之證據能力，先 後於本院準備程序及審判期日中均表示同意上開證據資料 有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證
據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭證據資料均例外有 證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實部分：
訊據被告乙○○對於前開時、地之犯罪事實均已坦承不諱 ；又前揭改造手槍1 支（含彈匣1 個）係於前開時、地為 警查扣之事實，則有警方所製作之搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表各1 份及查獲之現場暨槍彈照片合計7 幀在卷可 稽（參見偵查卷第24至26、31至34頁），復有前揭改造手 槍1 支（含彈匣1 個）扣案為憑。嗣該改造手槍經送內政 部警政署刑事警察局鑑定結果，略認：扣案手槍（含彈匣 1 個，槍枝管制編號：0000000000號），係由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管 而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具 殺傷力等語，此有該局94年10月19日刑鑑字第0940146771 號槍彈通知書1 份在卷可稽。準此而論，顯見前揭改造手 槍1 支具有殺傷力，該改造手槍應屬槍砲彈藥刀械管制條 例第4 條第1 項第1 款所規定之槍砲，依同條例第5 條規 定，非經中央主管機關許可，不得持有之。綜上所述，足 徵被告所為自白核與事實相符，其所為自白當可信，故被 告未經許可而持有具殺傷力之前揭改造手槍1 支，事證已 臻明確，其犯行應堪認定。
二、論罪科刑部分：
㈠嗣於被告行為後，刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定、 第47條、第49條關於累犯之規定、第42條關於易服勞役折 算標準之規定，均已於94年2 月2 日修正公布，並自95年 7 月1 日施行。按同於95年7 月1 日修正施行之刑法第2 條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關 行為可罰性要件之變更，故於95年7 月1 日前揭法律修正 施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑 法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高 法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨）。茲分述如下： ⒈依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑為1 銀元以上 ，但修正後刑法第33條第5 款則將罰金刑提高為新台幣 1 千元以上，並以百元計算之。是以修正後罰金刑之最 低數額，已比修正前提高，從而自以修正前之規定較為 有利。
⒉修正後刑法第47條、第49條關於累犯之規定，則以出於 故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免
其執行或執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之 罪者，以累犯論之規定（擬制累犯），且刪除「依軍法 」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致 。是以修正前後之累犯範圍互有減縮及擴張。
⒊修正後刑法第42條關於得易服勞役之折算標準，由修正 前刑法第42條第2 項原定之「以1 元以上3 元以下折算 1 日」（按：此規定配合修正前罰金罰鍰提高標準條例 第2 條【現已刪除】規定，就其原定數額提高為100 倍 折算1 日，則最高應以銀元300 元折算1 日，經折算為 新台幣後，應以新台幣900 元折算1 日）及易服勞役期 限「不得逾6 月」，移列於修正後刑法第42條第3 項， 並提高為「以新台幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日 」，且易服勞役期限則提高為「不得逾1 年」。是以修 正後關於易服勞役之折算標準金額提高，將使易服勞役 之日數減少，倘修正後之易服勞役折算結果未逾6 個月 者，則修正後之規定自係較為有利。
⒋準此而論，前揭刑法第33條第5 款之修正，乃係罰金刑 之刑罰法律效果之變更；前揭刑法第47條、第49條累犯 規定之修正，則係科刑規範事項之變更，前揭刑法第42 條易服勞役折算標準規定之修正，則相當於科刑規範事 項之變更，自應依刑法第2 條第1 項規定，綜合罪刑全 部結果，整體為新舊法之「從舊從輕」比較（參見最高 法院24年上字第4634號判例意旨、27年上字第261 號判 例意旨）。核被告所為，均符合修正前後刑法累犯之規 定，並無有利與否之差別，而依被告之罪名（詳如後述 ），適用修正前有關罰金刑之規定，對被告則較屬有利 ，至適用修正後易服勞役折算標準之規定雖對於被告亦 屬有利，但前述有關罰金刑之修正乃屬刑罰法律效果之 變更，業已影響其法定刑（主刑）之重輕標準，比較上 自應優先以罰金刑修正前後之有利與否，作為決定新舊 法利與不利之標準。故經綜合比較新舊法結果，應以舊 法對被告有利，自應依刑法第2 條第1 項前段之規定， 整體適用行為時之修正前刑法等規定，合先敘明。 ㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之 未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。 被告前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院於86年10月29日 以86年度易字第2838號判處有期徒刑7 月，並於87年2 月 5 日撤回上訴確定；又因偽造有價證券案件，經臺灣士林 地方法院於87年4 月2 日以86年度訴字第554 號判處有期 徒刑1 年4 月，再經臺灣高等法院於87年7 月30日以87年
度上訴字第2283號判決駁回上訴，並於87年9 月10日確定 。上開二罪經臺灣高等法院以88年度聲字第198 號裁定定 其應執行刑為有期徒刑1 年10月確定，嗣經入監執行後， 於89年7 月4 日假釋出監，並於90年1 月8 日假釋期滿未 經撤銷而以執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內再 犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正 前刑法第47條之規定，加重其刑。
㈢本院審酌被告係有社會經驗之成年人，當知非法持有改造 手槍係嚴重觸法行為，其竟無視法律規定，未經許可持有 本件扣案具殺傷力之改造手槍1 支，對社會治安造成之隱 藏危害甚大，惡行非輕，自應受有相當程度之刑事非難； 惟另考量被告於本院審理時已能坦承犯行，其因一時失慮 始持有前揭改造手槍，但僅有改造手槍1 支，持有之時間 亦非長，且其雖持有前揭改造手槍，但尚查無其以之從事 不法活動等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並就罰 金部分，依修正前刑法第42條第2 項規定，諭知如易服勞 役之折算標準，以資懲儆。此外，扣案之前揭改造手槍1 支具有殺傷力，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項 第1 款所規定之槍砲，依同條例第5 條規定，非經中央主 管機關許可，不得持有之，業如前述，自屬該條例所規定 之違禁物無訛，該改造手槍1 支（含彈匣1 個），應依修 正前刑法第38條第1 項第1 款規定（按：刑法第38條關於 沒收之規定亦於95年7 月1 日修正施行，惟因沒收係屬從 刑，應隨同主刑適用同一準據法，而前揭比較新舊法結果 ，既適用刑法修正前相關規定，有關沒收之規定，自應適 用修正前刑法第38條規定），併予宣告沒收之。叁、另應敘明部分：
一、查本件起訴書雖記載起訴之被告姓名為「甲○○」，惟本 件實際上經警查獲之被告並非甲○○本人，而係其弟「乙 ○○」，乃乙○○冒名其兄甲○○應訊（詢），並經檢察 官偵訊後，始誤其姓名為「甲○○」而提起公訴，此經被 告（即乙○○）於本院審理時供明在卷，並經內政部警政 署刑事警察局鑑定警詢筆錄中自稱「甲○○」之人所按捺 之指印確與該局檔存之被告（即乙○○）指紋相符，而與 甲○○本人於本院審理時所按捺之指紋不符，此有該局95 年2 月7 日刑紋字第0950010297號鑑驗書1 份在卷足佐。 是以本件真正之行為人係屬被告（即乙○○），嗣後經警 查獲而實際於警詢、偵查中應訊（詢）之人，亦均係被告 （即乙○○），均非甲○○，足見檢察官於本件偵辦及起
訴之對象乃係被告（即乙○○），要非甲○○，雖起訴書 將被告之姓名誤載為甲○○，但此僅由本院逕將被告之姓 名更正為乙○○即可，並不影響檢察官業已對被告（即乙 ○○）提起公訴之效力，本院自應對被告（即乙○○）為 實體判決。
二、至被告（即乙○○）冒名甲○○應訊（詢）部分，因已涉 及偽造文書之問題，此部分罪嫌宜由檢察官另行偵辦處理 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、修正前刑法第47條、第42條第2 項、第38條第1 項第1 款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官黃仙宜到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 24 日 刑事第十三庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 林晏鵬
法 官 陳信旗
以上為正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀。 書記官 陳昭綾中 華 民 國 95 年 8 月 25 日附錄本判決論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵 槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子 彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒 刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上 有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒 刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者 ，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下 罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。