最高法院民事判決 八十七年度台上字第八○三號
上 訴 人 林連續（即連續砂石行）
被 上訴 人 順盈汽車貨運有限公司
法定代理人 周世龍
被 上訴 人 廖秋榮
石泰宣
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年九月二日臺灣高等法院
臺南分院第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第三八號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
本件上訴人主張：伊於民國八十年十一月三日僱用被上訴人順盈汽車貨運有限公司（以下稱順盈公司）載運伊所有車號二○三八一號之小松型挖土機，至西螺鎮挖土現場工作。順盈公司派遣被上訴人石泰宣駕駛被上訴人廖秋榮所有，以順盈公司名義登記，車號000－0000號（嗣後變更為ＩＵ－一九七號）之營業大貨車拖運，因石泰宣駕駛不慎，致裝載之挖土機撞擊行人天橋而毀損。伊受有送修運費新臺幣（以下同）四萬元、修理費四十二萬七千六百三十四元、不能工作損失四十二萬五千元，共計八十九萬二千六百三十四元之損害。順盈公司與廖秋榮分別為石泰宣之名義上及實質上僱用人，應與石泰宣連帶負賠償之責等情，爰依侵權行為及債務不履行之法律關係，求為命被上訴人連帶給付送修運費四萬元、修理費三十一萬三千八百九十一元、不能工作損失二十九萬一千六百六十六元，合共六十四萬五千五百五十七元並加付法定遲延利息之判決（上訴人超過上開金額之請求業經判決敗訴確定）。被上訴人則以：上訴人要求一併裝載鋼管，致挖土機過高，撞及行人天橋，其損害之發生係上訴人指示載運不當所致；又司機石泰宣曾要求上訴人開車隨行，協助注意路況，上訴人卻中途離去，自與有過失。且挖土機修理費只需十餘萬元，修理期間約七日，上訴人請求之修理費及不能營業損失亦嫌過高。又挖土機原已送至竹山鎮鄭國忠處修理，上訴人又自行運載至臺北修理，因而支出之運載費用，不能令伊賠償。再者，上訴人未先為回復原狀之催告，逕行請求為金錢之賠償，於法亦有未合等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人敗訴判決，關於駁回上訴人請求被上訴人連帶給付六十四萬五千五百五十七元及其利息部分判予維持，駁回上訴人之上訴，係以：車號000－0000號營業大貨車為被上訴人廖秋榮所有，靠行於被上訴人順盈公司。上訴人於八十年十一月三日僱用被上訴人石泰宣駕駛該車，搬運上訴人所有小松型挖土機至西螺工作，途中挖土機撞及天橋受損。上訴人請求被上訴人連帶賠償挖土機修理費四十二萬七千六百三十四元中之三十一萬三千八百九十一元及利息。按物被毀損時，被害人除得依民法第一百九十六條請求賠償外，並不排除民法第二百十三條至第二百十五條之適用。被害人此種選擇權之法律性質非屬所謂選擇請求權，而係債權人之替代請求權，於向賠償義務人為選擇之意思表示後，原則上即應受其拘束。上訴人主張將受損之挖土機送往原廠鉅工實業股份有限公司（以下稱鉅工公司）修理，支出修理費四
十二萬七千六百三十四元，係選擇依民法第二百十三條規定，請求回復原狀。依同法第二百十四條規定，應定相當期限催告，迨債務人逾期不為回復或回復顯有重大困難時，始得請求以金錢賠償其損害。茲上訴人自承並未踐行催告之法定義務，亦未主張有不能回復原狀或回復顯有重大困難之情形，逕行請求金錢賠償，自有未合。上訴人雖主張：挖土機已修復完畢，無再依民法第二百十三條請求賠償之餘地，惟未選擇依民法第一百九十六條請求損害賠償，亦無從以其支出之修復費用為物因毀損所減少之價額，而予以審究。此部分請求自應予駁回。上訴人又主張：挖土機撞損後，由連煒砂石行僱請新通汽車貨運有限公司運往鉅工公司臺北修配廠修理，再運回西螺，所需運費四萬元，由連煒砂石行代為墊付，伊已歸還連煒砂石行，本於債權受讓人之地位，請求被上訴人給付云云。惟挖土機為上訴人所有，何以由無關之連煒砂石行僱請貨運公司運送，已有可議。且所謂債權讓與，其前提必須有債權之存在，始有讓與之可言。被上訴人並非受連煒砂石行僱用搬運挖土機之人，與該行並無任何權利義務關係，連煒砂石行將運費債權讓與上訴人，對於被上訴人並不生效力。何況，被上訴人已將撞損之挖土機運送至竹山鎮鄭國忠開設之修配廠待修，上訴人逕自運至台北修理，所生運費亦不能認屬必要之費用。上訴人此部分請求，亦無理由。至於上訴人主張：挖土機每日可營收一萬二千元，扣除司機工資、油料等必要費用後，每日收入約八千五百元，自八十年十一月三日撞損至同年十二月二十三日修復，前後五十日不能營收，損失四十二萬五千元，請求賠償其中二十九萬一千六百六十六元部分。查挖土機於八十年十一月三日撞損後，置於被上訴人順盈公司處三日，即送至竹山鎮鄭國忠處待修，越七日，上訴人逕自運走，於同年十二月十一日送至鉅工公司修理，同年十二月二十三日修復，為兩造不爭之事實，證人鄭國忠亦結證：修復期間不超過十日，因等候上訴人之回報，致未着手修理等語，挖土機真正修復期間並不需五十日至明。上訴人又未證明在此修復期間有何營業計劃，上訴人所謂事故發生時係受僱至西螺挖砂云云，亦無法提出證明。原審向雲林縣挖土機、堆土機操作業職業工會函查挖土機一個月之工作天數及每日營收若干﹖則據該工會覆稱：難以斷定云云，上訴人所舉挖土機司機李樹頭亦證稱：於挖土機修復期間未另有工作等語，是上訴人是否有預期利益，亦非無疑義。上訴人此部分請求，亦無從准許等詞，為其判斷之基礎。惟按：損害賠償，以填補損害，使被害人獲得完全賠償為最高原則。是物被毀損時，被害人除得依民法第一百九十六條請求賠償外，並不排除民法第二百十三條至第二百十五條之適用，為本院向來之見解。被害人此種選擇權，於向賠償義務人為選擇之意思表示後，原則上固應受其拘束，但如賠償義務人尚未為回復原狀之準備，或逾期不為回復，或回復顯有重大之困難者，被害人改依民法第一百九十六條請求賠償，對賠償義務人無何影響，尚與誠信原則無違，應無不予准許之理由。本件原審謂被害人於向賠償義務人為選擇之意思表示後，即應受其拘束，其法律見解尚有可議。上訴人自始主張：事故發生後，伊同意被上訴人將挖土機拖往竹山鎮鄭國忠處修理，而擱置多日均未修理，伊乃運回，送往臺北修理，應無再定期催告之必要，否則即與誠信原則有悖等語（見原審上字卷三二頁、六七頁反面）。原審未說明此項主張不可採取之理由，遽為不利上訴人之判斷，即嫌速斷。其次，挖土機運往臺北修理之四萬元運費雖由連煒砂石行支付，上訴人起始主張受讓連煒砂石行之債權而為請求，但前經本院發回更審後，已改稱：運費四萬元係由連煒砂石行先行墊付，事後伊已將上開費用歸還
連煒砂石行，此有該行負責人可資證明，伊就此部分之支出，亦係被上訴人之侵權行為及債務不履行所致之損害，自得請求被上訴人賠償等語（見原審上更㈠字卷三八頁正面）。原審未審酌上訴人此項主張是否可採，即認定上訴人不得請求賠償該運費支出之損害，已有未合。且事故發生後，挖土機由被上訴人拖往竹山鎮鄭國忠處修理，擱置多日均未動工，上訴人乃運回，送往臺北修理，為原審確定之事實。既係被上訴人拖往鄭國忠處修理，又擱置不予處理，上訴人將之取回送往原廠商修理，情理上似無可非議，能否謂因此支出之運費為非必要之費用，亦有進一步斟酌之餘地。末查上訴人曾提出伊開設之連續砂石行與訴外人生金砂石行訂立之合約書，上載：連續砂石行之小松型挖土機自八十年十一月一日起至八十一年十一月一日止受僱為生金砂石行代為挖砂，每日工資一萬二千元等字樣（見一審卷八頁）。原審未說明此項證據不可採取之理由，而以上訴人不能證明挖土機修復期間有營業計劃為由，駁回上訴人因挖土機毀損不能營業之損害賠償請求，尤嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又上訴人曾於八十五年八月二十六日具狀向原審撤回第二審上訴，而於翌日以錯誤為由，具狀撤銷所為撤回上訴之意思表示（見原審上更㈠字卷七一至七四頁）。究竟其撤銷是否合法有效﹖本件訴訟繫屬是否因撤回上訴而終結﹖攸關本件訴訟之審理。案經發回，併請詳細審究。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十八 日
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