臺灣屏東地方法院民事判決 94年度簡上字第67號
上 訴 人 子○○
壬○○
辰○○
丑○○
庚○○
己○○
辛○○
戊○○
2樓之2
癸○○
3樓
寅○○
未○○
午○○
前列12人共同
訴訟代理人 陳益軒 律師
丁○○
附帶上訴人 丙○○
訴訟代理人 甲○○
巳○○
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國94年5 月
17日本院潮州簡易庭93年度潮簡字第310 號第一審判決提起上訴
，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加、變更，本院於民國
95年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判廢棄。
上訴人應將坐落屏東縣恆春鎮○○○段二小段一一三地號土地如附圖所示編號Ａ部分、面積三十三點一八八平方公尺土地上之地上物拆除，並將土地返還附帶上訴人及其他共有人。上訴人上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者 ，視為同意變更或追加。民事訴訟法第446 條第1 項、第 255 條第1 項第2 、3 款、第2 項分別定有明文。查本件附 帶上訴人於原審係請求「上訴人（僅指子○○）應將坐落屏
東縣恆春鎮○○○段2 小段113 地號土地如附圖所示A 部分 33.188平方公尺土地地上物拆除，並將土地返還附帶上訴人 及共有人。既自88年7 月15日起至返還土地之日止，按月給 付原告新台幣（下同）5,000 元」，嗣於本院審理中，附帶 上訴人於95年2 月15日訴訟繫屬中，具狀追加被告辛○○、 戊○○、壬○○、癸○○、寅○○、己○○、庚○○、丑○ ○、未○○、午○○、辰○○，並撤回損害賠償金部分之請 求，核其所為當事人之追加及聲明之更易，與原訴之聲明係 基於同一基礎事實及減縮應受判決事項之聲明，且上訴人對 前開訴之變更、追加行為，並無異議而為本案言詞辯論，揆 諸前開法條規定，應予准許。
二、附帶上訴人主張：坐落屏東縣恆春鎮○○○段2 小段113 地 號土地（下稱系爭土地）為附帶上訴人丙○○及訴外人張進 添、張祝華所共有，詎上訴人之被繼承人陳來傳於民國88年 7 月15日前，未經附帶上訴人及其他共有人同意，無正當權 源，占用系爭土地如附圖所示編號Ａ部分，面積33.188平方 公尺，並利用上開所占用之土地搭建門牌號碼屏東縣恆春鎮 ○○路118 之2 號地上建物之一部分（下稱系爭建物），爰 本於所有權之行使，訴請上訴人應將系爭土地上之系爭建物 拆除，並將該部分土地返還與附帶上訴人及其他共有人全體 。原審駁回附帶上訴人對系爭土地上之系爭建物拆除，並將 該部分土地返還與附帶上訴人及其他共有人全體之請求，另 判決上訴人子○○應自系爭建物遷離，並將占用部分之土地 返還附帶上訴人及其他共有人全體，附帶上訴人不服提起附 帶上訴，於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決關於駁回附帶 上訴人後開之訴廢棄。㈢上訴人應將坐落屏東縣恆春鎮○○ ○段2 小段113 地號土地如附圖所示編號A 部分、面積33. 188 平 方公尺土地上之建物拆除，並將土地返還附帶上 訴人及其他共有人。
三、上訴人則以：上訴人之父陳來傳及附帶上訴人之父張金連係 於民國60年間，經故總統蔣經國先生指示由政府出資貸款興 建房屋，惟當時該區域興建之房屋未經測量均發生越界情形 ，陳來傳於61年興建系爭建物時，即得到系爭土地及坐落屏 東縣恆春鎮○○○段2 小段114 地號土地（下稱系爭114 地 號土地）之所有權人同意，附帶上訴人之被繼承人張金連既 於系爭房屋興建當時即已知越界情事，其後受讓該土地之附 帶上訴人自仍應受民法第796 條之限制。民國81年至85年間 經縣政府調處後，張金連同意於重測確認界址後，陳來傳之 繼承人向其買下系爭建物占用土地並重建房屋前，先將系爭 建物越界部分之土地，借予陳來傳之繼承人使用。按陳來傳
及張金連間有合意成立使用借貸之意思表示，是上訴人為陳 來傳繼承人，自得使用系爭土地，並非無權占有，系爭建物 現仍為堪用狀態，上訴人亦有繼續使用之事實則使用借貸約 定並未消滅，附帶上訴人請求拆屋還地，並無理由，僅得請 求上訴人購買越界部分之土地或請求賠償。原審為不利於上 訴人之判決，上訴人不服，爰提起上訴並聲明：㈠原判決不 利於上訴人部分及假執行之宣告均廢棄㈡前開廢棄部分被上 訴人之訴及假執行聲請均駁回㈢第一審及第二審訴訟費用由 被上訴人負擔。
四、查系爭土地為附帶上訴人及訴外人張進添、張祝華所共有， 系爭建物之原始起造人為訴外人陳來傳，而訴外人陳來傳於 65年1 月31日死亡，而由上訴人辛○○、戊○○、壬○○、 癸○○、寅○○、己○○、庚○○、丑○○、未○○、午○ ○、子○○、辰○○繼承或代位繼承其權利及義務，系爭建 物於60年間興建，有越界建築，占用附帶上訴人之系爭土地 之事實，業據兩造分別提出系爭土地登記謄本、營造收據、 房屋稅之繳稅證明書、戶籍謄本及繼承系統表等件為證，復 經原審至現場勘驗明確，並囑託屏東縣恆春地政事務所派員 實施測量，有勘驗筆錄及複丈成果圖（見原審卷第60至61頁 ）在卷足稽，且為兩造所不爭執，是上開事實，應堪信為真 實。
五、按當事人之適格，為訴權存在之要件之一，當事人就為訴訟 標的之法律關係，如無訴訟實施權，當事人即非適格，其訴 權存在要件亦即不能認為具備，法院自應認其訴為無理由， 予以駁回。次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人 對於遺產全部為公同共有，且公同共有物權利之處分，及其 他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，民法第1151條 及第828 條第2 項，分別定有明文。是若附帶上訴人請求拆 除公同共有之房屋，自係上開規定所稱「公同共有物權利之 處分」至明，依上開規定，對於該等房屋之全體共有人，自 有合一確定之必要，應以公同共有人全體為被告，否則當事 人適格即有欠缺。經查，系爭建物為被繼承人陳來傳所原始 起造，訴外人陳來傳為系爭建物之所有權人，惟於前揭時點 死亡，則應由上訴人辛○○、戊○○、壬○○、癸○○、寅 ○○、己○○、庚○○、丑○○、未○○、午○○、辰○○ 、子○○繼承或代位繼承，故系爭建物係由上開繼承人公同 共有，附帶上訴人既於本院審理中，追加上開繼承人為被告 ，已無當事人不適格之虞，並未欠缺訴權存在要件，原審認 附帶上訴人請求上訴人拆除系爭建物部分在法律上無理由， 予以判決駁回之，尚屬失據。
六、本件兩造爭執點為：㈠兩造間就越界建築部分，是否有成立 使用借貸或買賣關係，而為有權占有？㈡系爭建物越界建築 時，附帶上訴人之被繼承人張金連是否知悉越界建築，未即 時提出異議，附帶上訴人須繼受此不利益？茲審酌如下：㈠、兩造間就越界建築部分，是否有成立使用借貸或買賣關係， 而為有權占有？
⑴、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件上訴人主張其被繼 承人陳來傳就系爭土地有使用借貸關係或買賣關係存在等語 ，既為附帶上訴人所否認，則上訴人即應就該對其有利之事 實，負舉證責任。又負舉證責任者欲證明待證事實，雖可利 用提出直接證據之方式來證明，另一方面亦可利用提出數項 間接證據之方法來證明，惟利用後者之時，必其所成立之證 據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事 實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，不能以臆 測為根據，而就待證事實為推定之判斷。
⑵、上訴人主張其與附帶上訴人間就系爭土地，有使用借貸關係 存在等語，無非係以系爭建物所在地區之建築均為同一時期 改建之國民住宅，且若非取得系爭土地及系爭114 號土地之 所有權人土地所有權人之同意，豈能安然建築，足證兩造間 就系爭建物所坐落之系爭土地有未定期限之使用借貸關係， 而使用系爭土地之目的至今尚未完畢等情為據。惟查，系爭 建物當初建築之名目為何與是否有使用借貸關係存在，是屬 二事，並無必然之因果關係，以系爭建物興建完成一事，反 推興建當時即已得到系爭土地所有權人之同意，實屬倒果為 因。
⑶、當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即 為成立。民法第153 條定有明文。證人即上訴人子○○之妻 乙○○到庭證稱：「（你先生在113 地號土地上是否有房子 ？）大約是在60幾年時，詳細時間記不得了。是政府蓋的， 不是我們主動請求興建房屋，我先生原本就住在該處，是政 府予以重建的，蓋時地主都知道，當時的地主應該是張金連 ，但確切我不清楚。」「（後來有無針對占用土地問題開過 協調會？）大約是在七十幾年的時候，開協調會沒有結論， 說以後要重建時再說，當時在場的人有張金連、陳清安（ 114 土地的所有人）、我婆婆（陳朱桂枝）。」等語（見本 院卷第77至78頁）。依證人所述，僅能得知有就系爭建物越 界建築一事，予以協調，至於協調後是否有成立使用借貸， 則無從得知，自難以證人之證詞而認就越界建築部分有成立 使用借貸關係。再者，證人卯○○○到庭證稱：「我住在南
灣，子○○住在隔壁，子○○的母親在房屋蓋好後跟我說房 屋有占用到我們跟張金連的土地，以後會給我們錢，沒有說 要給我們多少錢，如果有給我們錢，我們就讓他們住，但是 到現在都沒有給我們錢，我們說錢如果沒有給我們，至少地 要還我們，現在不願意賣土地了。」；證人甲○○到庭證稱 ：「當時為了蓋國民住宅，上訴人的父親陳來傳蓋房屋前， 因為有測量知道有占用到我們的土地，向我父親張金連及陳 清安表示要向我們買土地，我父親一直向他們要錢，到現在 都沒有給我們錢，蓋房屋時我們知道，但一直認為他會向我 們買，現在我們不願意賣了，因為這樣我們自己要蓋房屋， 土地不夠。當時我父親沒有告訴我他們要用多少錢買，我曾 經問過上訴人的母親，上訴人母親表示這些事由兒子去處理 。」等語（見本院卷第172 、173 頁），依證人所述，可知 上訴人的被繼承人陳來傳與附帶上訴人之父親張金連曾就越 界建築部分，協議為買賣，惟就買賣之重要條件即價金部分 ，顯未合意，亦難認有成立買賣關係。
㈡、系爭建物越界建築時，附帶上訴人之被繼承人張金連是否知 悉越界建築，未即時提出異議，附帶上訴人須繼受此不利益 ？
⑴、次按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越 界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，民法第 796 條前段定有明文。上訴人主張系爭建物之原始起造人陳 來傳於建築系爭建物時，原土地所有權人即附帶上訴人之被 繼承人張金連應該知之甚詳，否則系爭建物已經建築完成三 十餘年，附帶上訴人豈能自始至終均未發現，不符常理，是 當時之所有權人並未提出異議，故有民法第796 條規定之適 用等語，然依據首揭法律規定，上訴人既主張系爭土地之原 所有人及附帶上訴人知悉系爭房屋越界而不即提出異議者， 應就此項事實負舉證之責任。經查，上訴人雖以證人甲○○ 之上開證詞而主張系爭土地之原所有人張金連知悉系爭房屋 越界，惟觀諸證人證詞，張金連於知悉越界建築時，即已向 上訴人之被繼承人陳來傳表示異議，陳來傳亦表示願意購買 ，顯認張金連並未容忍陳來傳越界使用其土地，自無所謂不 利益歸由附帶上訴人承受之理。再者，本件附帶上訴人與其 他共有人分別於87及91年間方取得系爭土地之所有權（見原 審卷第9 頁），而系爭建物係於民國60年間所建築，已如前 述，是附帶上訴人及其他共有人全體取得系爭土地係在系爭 建物興建之後，並無知悉越界建築即時提出異議之可能，且 衡諸常情，除非曾經測量鑑界，一般人對自身所有之土地， 並非均十分清楚其界線何在，故系爭建物是否越界，並非系
爭土地之所有人所能輕易得知，是上訴人並未提出任何積極 證據證明附帶上訴人或系爭土地之原所有人知悉系爭建物建 築越界而未即時提出異議之情，尚難謂已盡舉證之責，是上 訴人主張本件有民法第796 條之適用，顯屬無據。㈢、綜上所述，上訴人未能舉證證明其就就系爭土地有使用借貸 關係存在及有民法第767 條規定之適用等事實，其未能提出 其他證據證明其為有權占有，其越界占有使用系爭土地，顯 屬無據。從而，附帶上訴人依民法第767 前段，請求上訴人 將占用如附圖所示編號A 部分、面積33.188平方公尺地上物 拆除，並將土地返還予附帶上訴人及其共有人，核屬正當， 應予准許。原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有 未洽，附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第 2 項所示。另原審判決上訴人應自系爭土地如附圖所示編號 A 部分土地上之地上物物遷離，上訴人指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，因此低度行為，已為上開拆除的高度行 為所吸收，上訴人的上訴主張為無理由，應予駁回。至於原 審判決上訴人應給付附帶上訴人1,080 元，及自93年1 月1 日起至返還所占土地之日止，按年給付原告531 元，上訴人 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，因附帶上訴人於本 院審理中，已撤回此部分之請求，自無予審酌之必要。另附 帶上訴人於原審聲請以供擔保為條件之假執行宣告，因本件 於本院判決後即屬確定，核無必要再予宣告假執行，附此敘 明。
七、據上論結：本件上訴為無理由，附帶上訴及追加之訴為有理 由，依民事訴訟法第436 條之1 第2 項、第449 條第1 項、 第450 條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日 民事第二庭 審判長法 官 阮世賢
法 官 凃春生
法 官 吳思怡
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日 書記官 王秋淑