臺灣宜蘭地方法院刑事判決 94年度訴字第419號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（94年度偵字第1758號），本院判決如下：
主 文
甲○○未經許可，持有空氣槍，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。 事實及理由
一、構成犯罪事實：
甲○○於民國94年間因妨害風化案件，經法院判處有期徒刑 5月，並於94年4月12日易科罰金執行完畢。詎其不知悔改， 明知未經許可不得無故持有槍砲彈藥刀械管制條例所列之槍 枝，竟於94年6月5日，在臺北縣三重市三和夜市某攤位，以 新臺幣（下同）15,000元之價格，向真實姓名年籍不詳之攤 販，購買具有殺傷力之空氣槍1枝，而未經許可持有該空氣 槍。嗣於94年6月13日10時50分許，甲○○駕駛車牌號碼606 2-GW自用小客車，行經宜蘭縣南澳鄉台九線154公里處，因 超車糾紛而毆打宋明華後駕車離去，經民眾報案，於同日11 時50分許，為警在宜蘭縣南澳鄉台九線131公里處攔檢，在 車牌號碼6062-GW自用小客車右前座腳踏板，扣得上開空氣 槍1枝。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告甲○○固坦承於上開時、地，為警扣得上開空氣 槍1枝之事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條 例之犯行，辯稱：
1、被告於警詢時即供稱扣案槍枝係在臺北縣三重市三和夜市 購買的，並於通緝到案後帶同警員至該店拍照，佐以證人 即金華城防身器材行老闆林逢箕於本院審理中證述：因店 內販售槍枝非均有編號，亦未留下客戶資料，無法確定扣 案槍枝是否其店所出售等語，故自應為有利於被告之推論 ，認被告所述係在金華城防身器材行之合法商店購得扣案 槍枝乙節，係屬真實。
2、而扣案之空氣槍雖經內政部警政署刑事警察局鑑定為具殺 傷力之槍枝，惟鑑定人丙○○於本院審理中證述：係以直 徑6mm、重量0.88g鋼珠測試，則鑑定機關既未以查獲時被 告持有之61顆鋼珠進行槍殺傷力測試，逕以刑事警察局之 鋼珠進行測試，客觀性已有疑義。
3、況內政部警政署刑事警察局並未進行人體皮肉層測試，逕 以日本科學警察研究所之研究結果，認為彈丸單位面積動 能達20焦耳/平方公分即足以穿入人體皮肉層之報告，以 扣案槍枝因試射單位面積動能分別達23.55焦耳/平方公分 、23.55焦耳/平方公分、22.03焦耳/平方公分，逕論扣案 槍枝具殺傷力，其鑑定報告非無瑕疵，顯見本件槍枝鑑定 書之證據力薄弱。
（二）本院之判斷：
1、扣案槍枝之來源？
⑴被告於94年6月13日警詢中供稱：「我所有之空氣槍及小 鋼珠61顆是我在臺北縣三重市三和夜市向擺攤的攤販購買 的，代價15,000元，才剛買1個禮拜左右。我購買空氣槍 剛好要回花蓮縣老家過節，就帶回去玩專打小鳥用的，只 使用1次。」等語（見警卷第2頁）；於94年6月13日偵查 中供稱：「空氣槍及小鋼珠是我於94年6月5日，在臺北縣 三重市三和夜市買的。我有使用過，到花蓮縣富里鄉打小 鳥用。」等語（見偵卷第8頁）；於本院95年5月23日訊問 中改稱：「槍是我在臺北縣三重市○○路30號『金華城防 身器具店』買的。槍是要打野鴨、野兔等。我買槍時有問 商家，他說沒有觸法。我今天有帶警察去看，店內也有擺 設這種槍枝。」等語（見本院卷第82頁）；於本院95年7 月5日準備程序中供稱：「我是在臺北縣三重市○○路1段 62號1樓『金華城道具槍專賣店』購買，就是在臺北縣三 重市三和夜市購買。我於95年5月23日為警臨檢通緝到案 ，警察有問我這個案子槍枝在哪裡購買，我有帶警員去該 店，確實是該地址、店名。」等語（見本院卷第99頁、第 101頁）。綜觀被告於警詢、偵查中就購買扣案槍枝之地 點、用途、使用次數供述一致，且於警詢中明確供稱係在 臺北縣三重市三和夜市攤位向攤販購買扣案槍枝，惟被告 至本院始改稱扣案槍枝係在金華城防身器材行購買，然就 購買地址又前後供述不一，且攤販與器材行性質截然不同 ，被告何以於警詢時不直接供稱係向該器材行購買，反供 稱係向攤販購買，實與常理相違，則被告於本院始改稱扣 案槍枝係在金華城防身器材行購買乙節，是否屬實，已非 無疑。
⑵況證人林逢箕於95年8月3日本院審理中證述：「我自91年 在臺北縣三重市○○路1段64號1樓開設金華城防身器材行 ，附近有三和夜市。店裡經營玩具槍…提示之扣案槍枝， 我店裡沒有賣，因為這枝槍枝是木質的…依目前法律規定 ，發射動能超過20焦耳，是有殺傷力的係屬槍砲，我店裡
沒有賣有殺傷力的槍砲。店裡進貨時，我們有機器當場試 打，且進貨廠商也會提供合法製造證明文件及發票。我們 向廠商購買會有測試器，只要一試打，就知道幾焦耳。我 沒有看過在場被告，平常我和我兒子都會在店裡。」等語 （見本院卷第126頁至第128頁）。且觀諸證人林逢箕開設 金華城防身器材行至94年6月5日，已有4年之久，經營項 目包括玩具槍，對販賣之玩具槍單位面積動能不得超過20 焦耳/平方公分，以免觸法，當知之甚詳。故證人林逢箕 所述金華城防身器材行玩具槍進貨時，廠商均有提供合法 製造證明文件，並經證人以測試器試射槍枝單位面積動能 未超過20焦耳/平方公分始販賣，且證人未曾見過被告， 而扣案槍枝係木質，非金華城防身器材行所出售，堪以採 信。
⑶至於證人林逢箕雖於本院審理中證述：「目前玩具槍型式 很多種，只有暢銷型的才會有名稱，其他就泛稱玩具槍或 空氣槍，並無編號。我們沒有留到店裡買槍的客戶資料。 我無法確定扣案槍枝是否我店裡出售。」等語（見本院卷 第127頁至第128頁）。然承前述，證人林逢箕經檢視扣案 槍枝後，已明確表明金華城防身器材行未販售該木質槍枝 ，故究難以證人因所販賣之玩具槍未編號及留存客戶資料 ，改稱無法確定扣案槍枝是否為金華城防身器材行所出售 ，即反推論被告係在金華城防身器材行購得該扣案槍枝。 ⑷綜上所述，被告於警詢中已明確供稱係在臺北縣三重市三 和夜市某攤位，以15,000元價格，向不詳年籍姓名之攤販 購得扣案空氣槍1枝，且證人林逢箕亦證述金華城防身器 材行未販售該空氣槍，故被告於本院始翻異前詞，供稱係 向金華城防身器材行購買該空氣長槍，顯係事後卸責之詞 ，不足採信。
2、扣案槍枝是否具殺傷力？
⑴扣案槍枝鑑定經過及結果：
①鑑定人丙○○於95年8月3日本院審理中證述：「我自90年 迄今在刑事警察局鑑識科擔任巡官，一畢業就在鑑識科從 事槍枝鑑定迄今。本件94年8月3日刑鑑字第0940097188號 槍彈鑑定書是我鑑定的，鑑定方式為接到本案證物後，先 照相記錄證物原始外觀，再用動能測試法，使用量測速度 的方式，實際試射作鑑定。測得所謂速度後以公式換算， 得到這把槍發射彈丸單位面積動能，最後作鑑定書紀錄。 所謂單位面積動能，就是測完之後，會有拋射體速度，拋 射體速度會有整體動能，我們會量測彈丸直徑，換算彈丸 單位面積，得到發射體單位面積動能。本件我們是用經過
定期校正的測速儀測試，是裝填直徑6mm重量、0.88g的鋼 珠試射，我們會在試射前量重及測量直徑，鋼珠是局裡本 身的鋼珠，局裡針對這樣的槍管直徑6mm空氣槍，都統一 使用6mm、0.88g彈丸試射，基本上市面上可以找到直徑6m m的鋼珠，大部分重量是0.88g，所以我們才選用這樣規格 試射，局裡的慣例就是使用常用規格的鋼珠測試。鋼珠本 身重量與質量會影響其速度，因槍枝本身施以拋射體動能 是一定的，拋射體重量較重，速度就比較慢，拋射體重量 較輕，速度就比較快。通常槍枝之動能測速法，依我們標 準鑑定流程，每枝槍都會測速3次，本案扣案槍枝共測速 如鑑定書上所示3次。」等語（見本院卷第129頁至第131 頁）。參以扣案槍枝經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官囑 託內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果：「送鑑空氣 獵槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係以液化氣體 式小型二氧化碳鋼瓶內之高壓氣體為發射動力之空氣長槍 ，經裝填直徑約6mm、重量約0.88g之鋼珠實際試射，測得 其速度分為123公尺/秒、123公尺/秒、119公尺/秒，換算 其單位面積動能分為23.55焦耳/平方公分、23.55焦耳/平 方公分、22.03焦耳/平方公分。」，此有該局94年8月3日 日刑鑑字第0940097188號槍彈鑑定書1份在卷足憑（見偵 卷第9頁至第12頁）。且觀之上開實際試射3次後，換算其 單位面積動能分為23.55焦耳/平方公分、23.55焦耳/平方 公分、22.03焦耳/平方公分，其中2次相同，且與另1次次 差距甚微，可證本件扣案槍枝鑑定結果，具有專業性、客 觀性及可信性。
②至於被告辯稱：本件並未以查獲時被告所持有之61顆小鋼 珠試射等語，惟槍枝是否具殺傷力，本即以槍枝本身裝填 適用之彈丸射擊測試結果之彈丸單位面積動能，與子彈是 否具殺傷力分別獨立判斷。況本件鑑定人丙○○係經測量 扣案空氣槍之槍管直徑後，裝填直徑約6mm、重量約0.88g 鋼珠實際試射，顯然該鋼珠係最適用於扣案槍枝。且依被 告所稱曾試射該空氣長槍1次，顯見其持有之61顆小鋼珠 可供該空氣槍射擊使用，則該61顆小鋼珠直徑、重量或等 同或小於鑑定人丙○○鑑定使用之鋼珠，若該61顆小鋼珠 直徑、重量等同於鑑定使用之鋼珠時，射擊結果彈丸單位 面積動能並無不同；若小於鑑定使用之鋼珠時，射擊結果 因拋射體重量較輕，速度比較快，單位面積動能將大於鑑 定結果，反而不利於被告，足見上開鑑定結果具有客觀性 及專業性。被告仍以前詞質疑鑑定之證明力，自不足採。 ⑵扣案槍枝有無殺傷力之判斷：
鑑定人丙○○於95年8月3日本院審理中證述：「槍彈鑑定 書上會附殺傷力相關證據，本國是以豬隻皮肉層作測試， 日本是以人體皮肉層作測試，所以認定標準不同。豬皮比 人皮還要厚，所以認定是否有殺傷力的彈丸單位面積動能 會不同。基本上，基於人道考量，不會以人體作測試，所 以我們才會以活豬做測試，若以屍體來做測試，皮膚的抗 彈效果與活體不同，局裡並沒有以人體測試的相關數據， 只有日本的數據。本件鑑定結果23.55焦耳/平方公分與24 焦耳/平方公分差異很小，足以穿過人體皮肉層就應該有 殺傷力。之所以差異很小，因0.45焦耳換算成速度，每秒 只有1到4公尺內之誤差。」等語（見本院卷第130頁至第1 32頁）。參以上開內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書記 載殺傷力之相關數據：「①美國軍醫總署定義：彈丸撞擊 動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能 力。②本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達 24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。③依日本科 學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分則足以穿入人體皮肉層。」（見偵卷第10頁）。 而參以槍砲彈藥刀械管制條例第1條規定：「為管制槍砲 、彈藥、刀械，維護社會秩序、保障人民生命財產安全， 特制定本條例。」，揆諸本條例之立法目的既在保障人民 生命財產安全，而豬隻皮肉層既較人體皮肉層為厚，則本 院認槍枝是否具有殺傷力自應以以日本科學警察研究所研 究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分足以穿入 人體皮肉層為判斷依據。故依上開鑑定結果，扣案空氣槍 經實際試射，換算彈丸單位面積動能分為23.55焦耳/平方 公分、23.55焦耳/平方公分、22.03焦耳/平方公分，均已 達彈丸單位面積動能20焦耳/平方公分，因此，本件扣案 之空氣槍自具有殺傷力。
⑶綜上證據，可證扣案之空氣槍為具有殺傷力之槍枝。 3、從而，被告明知未經許可不得無故持有槍砲彈藥刀械管制 條例所列之槍枝，竟於94年6月5日，在臺北縣三重市三和 夜市某攤位，以15,000元之價格，向真實姓名年籍不詳之 攤販，購買具有殺傷力之空氣槍1枝，而未經許可持有該 空氣槍之事實，事證明確。
三、論罪科刑之理由：
（一）被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 未經許可，持有空氣槍罪。
（二）按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法（下稱新法） 已於95年7月1日施行，新法第2條第1項規定：「行為後法
律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於 行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為 後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行 後，自應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之 比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、 想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例 等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之 結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參 照）。經查：
1、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，法定刑應併科新 臺幣700萬元以下罰金，依被告行為時之修正前刑法第33 條第5款規定：「主刑之種類罰金：1元（銀元）以上。」 ，惟被告行為後施行之新法第33條第5款規定：「主刑之 種類罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，經比 較修正前後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告 行為時之修正前法律較有利於被告。
2、有關罰金刑易服勞役之折算標準規定，被告行為時之修正 前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元（銀元） 以上3元以下折算1日。」，該規定之數額，並依95年7月1 日刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，將其原 定數額提高為100倍折算1日，即依被告行為時之法律，其 易服勞役之折算標準，應以銀元100元（即新臺幣300元） 以上300元（即新臺幣900元）以下折算1日，惟被告行為 後施行之新法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺 幣1千元、2千元或3千元折算1日。」，經比較修正前後之 易服勞役折算標準規定，自應以新法之規定較有利於被告 。
3、修正前刑法第47條係規定：「受有期徒刑之執行完畢，或 受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再 犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。 」，修正後刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完 畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑 以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，惟因本 件被告係故意犯罪，不論依修正前或修正後之規定，均構 成累犯，對被告並無較有利或較不利之情形。
4、綜合上述各條文修正前、後之比較，本院認為非僅向來刑 事實務鮮少諭知最低刑度之罰金刑，且罰金刑之最低刑度 由1銀元即新臺幣3元提高為新臺幣1,000元，則就此部分 適用新法之結果，對被告所生最大不利程度不過新臺幣99
7元，相較於易服勞役折算標準之修正，如以新法所定法 定最高額度即新臺幣3,000元折算1日，則被告可獲大幅減 少易服勞役日數之利益，是以，揆諸前揭最高法院決議及 修正後刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則，本案 自應一體適用裁判時之新法予以論處。
（三）被告於94年間因妨害風化案件，經法院判處有期徒刑5月 ，並於94年4月12日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於5年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加 重其刑。
（四）被告雖未經許可，持有空氣槍1枝，惟該槍枝經鑑定結果 殺傷力非鉅，且被告持有之動機僅係為捕獵一般鳥類，並 非用以犯罪，對社會治安之危害有限，犯罪情節尚非極為 重大，若不論持有該槍枝之動機、所生危害，均處以槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第4項之法定最低刑3年以上有期 徒刑，依本件實際犯罪之情狀而言，尚屬過苛，顯屬情輕 法重，有傷一般國民對於法律之情感，故綜合前述各情， 認被告所犯未經許可，持有空氣槍罪，情狀尚堪憫恕，應 依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。並先加後減。（五）審酌被告僅前有妨害風化之犯罪前科，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份在卷可參，素行尚稱良好，惟其未經 許可，持有具有殺傷力之空氣槍1枝，對社會治安仍隱藏 一定之危害，惟考量被告持有該槍枝係用以捕獵一般鳥類 ，及於犯罪後坦承部分犯行等一切情狀，量處如主文所示 之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。
（六）扣案之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係 屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。四、適用之法律：
（一）程序法方面：刑事訴訟法第299條第1項前段。（二）實體法方面：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，現行刑 法第11條前段、第47條、第59條、第42條第3項、第38條 第1項第1款。
本案經檢察官吳宇青到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 17 日 刑事第二庭 審判長法 官 林惠玲
法 官 謝佩玲
法 官 蘇錦秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉瑩庭
中 華 民 國 95 年 8 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
★槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。