臺灣士林地方法院民事判決 95年度訴字第426號
原 告 乙○○
訴訟代理人 陳殷朔律師
被 告 甲○○
上列當事人間履行契約事件，本院於民國95年8 月15日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾萬元，及自民國95年5 月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰柒拾萬元為原告預供擔保或提存，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告原以隱名合夥之方式，投資被告經營之 大陸深圳市「基隆廟口小吃店」（下稱「系爭小吃店」）， 原告之出資逾新臺幣（下同）600 萬元，後因原告不願繼續 投資，即與實際經營系爭小吃店之被告結算，但被告表示系 爭小吃店虧損，兩造於結算後協議原告僅能取回出資額中之 200 萬元，故兩造即於民國91年4 月10日訂立股份買賣協議 書（下稱「系爭協議書」），約定被告以200 萬元購買原告 所有之系爭小吃店之全部股份，被告應分5 期給付前開200 萬元價金，而以該協議書確認原告退出系爭小吃店之出資。 惟被告僅給付第一期款30萬元，餘款均未給付；因被告本為 實際經營系爭小吃店之人，故原告並無移轉股權之必要，而 兩造簽立系爭協議書後，系爭小吃店即完全由被告獨資經營 ，故被告應就往後之經營自負盈虧，不得以小吃店嗣後倒閉 為由主張無庸履行系爭協議書之義務。爰依系爭協議書之約 定，聲明請求判決：⒈被告應給付原告170 萬元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：兩造簽訂系爭協議書時，被告另與原告友人鄭 文得（現已改名為丙○○）協議，由丙○○向被告承租「基 隆廟口小吃店」6 個攤位，每個攤位押金人民幣5 萬元，租 金人民幣12,000元，丙○○並於兩造簽立系爭協議書之同時 給付被告新臺幣（下同）10萬元訂金，被告將該10萬元直接 給付原告，作為系爭協議書第一期款30萬元之一部分，兩造 並口頭約定如丙○○未向被告承租攤位，系爭協議書即不生 效力，惟於兩造簽立系爭協議書後，丙○○並未依約承租， 依兩造之口頭約定，系爭協議書亦不生效；原告拒不清償兩
造先前合股之虧損，致「基隆廟口小吃店」於兩造簽立協議 書後，於91年5 月倒閉無法經營，兩造協議之買賣標的物已 不存在；且原告於被告給付協議書所示第一期款30萬元後， 拒不移轉等值股權予被告，故原告要求被告履行契約並無理 由，反而應返還被告已付之價款等語。並聲明請求判決：⒈ 原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔 保請准宣告為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠兩造於91年4 月10日訂立股份買賣協議書，約定被告以200 萬元購買原告所有之大陸深圳市「基隆廟口小吃店」之全部 股份，協議書上載明被告應分5 期給付前開200 萬元價金， 惟被告僅給付第一期款30萬元，餘款均未給付。此並有協議 書附卷可稽（本院卷第7 頁、第25頁參照）。 ㈡訴外人丙○○於系爭協議書簽立時在場，並簽具其當時姓名 「鄭文得」於協議書「保證人」項下，此有協議書附卷可稽 ，並經證人丙○○到庭結證屬實（本院卷第7 頁、第30頁參 照）。
四、兩造於本院整理並簡化之爭點為（本院卷第33頁參照）： ㈠兩造簽訂之系爭協議書，是否因被告與訴外人丙○○間之租 賃契約或合作契約業經解除，而不生效力？
㈡被告是否得以原告未清償合股虧損、不移轉股權及系爭小吃 店業已結束營業為由，拒絕履行系爭協議書？
茲分述如下：
㈠按民事訴訟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任；當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯 論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；當事人 對於他造主張之事實不爭執者，視同自認；民事訴訟法第 277 條前段、第279 條第1 項、第280 條第1 項前段分別定 有明文。又按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被 告對其主張，如抗辯不實並提出反對之主張者，則被告對其 反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（ 最高法院18年上字第2855號判例參照）。本件原告主張兩造 簽立系爭協議書及被告未依協議書履行給付義務之事實，既 經被告所不爭執，則依前開法條及判例意旨，原告就其主張 自無庸再行舉證，被告抗辯原告不得依系爭協議書請求被告 給付餘款170 萬元，自應就其抗辯負舉證責任，合先敘明。 ㈡關於兩造簽訂之系爭協議書，是否因被告與訴外人丙○○間 之租賃契約或合作契約業經解除，而不生效力之爭點： ⒈被告辯稱：兩造口頭約定如訴外人丙○○未依其與被告間 之租賃契約履行，兩造簽立之系爭協議書即不生效力云云
，為原告所否認，且兩造於簽立系爭協議書時，既就股權 買賣之標的及總價金、分期付款之期數及各期金額、清償 期等細節均約定綦詳並以書面記載明確（參見本院卷第7 頁），又系爭協議書是被告所擬就，亦經證人丙○○即兩 造簽立協議書時在場之人於本院95年7 月18日言詞辯論期 日結證無訛（本院卷第30頁參照），則若兩造果約定「如 丙○○與被告間之租賃或合作契約解除，系爭協議書契約 亦不生效力」此一解除條件，則此解除條件攸關系爭協議 書效力及兩造權利義務，對被告是否須依協議書之分期內 容履行支付義務影響尤鉅，則被告於擬稿、撰寫系爭協議 書時，豈有不將該至關重要之解除條件載明於協議書上或 另行以書面記載之理？從而被告辯稱前開解除條件僅以口 頭約定而未記載云云，已與常情不合，不足採信。 ⒉證人丙○○於本院95年7 月18日言詞辯論期日到庭結證稱 ：「系爭小吃店有二十幾個攤位，由我向被告承租六個攤 位以上，這筆租金被告可以運用來支付原告股金。」「被 告有說這筆錢（即證人原欲承租攤位之租金）是為了支付 原告退股金，退股金應該就是協議書所寫的金額」、「其 實我是見證人，被告有請我保證，因為兩造都擔心我不付 租金，我錢沒進來被告就沒有辦法給付退股金給原告，所 以要求我保證支付這筆租金，可是因為我要支付租金大概 1 百多萬元（1 百萬元左右），所以我說我只保證我支付 租金，不保證協議書部分」、「（租金定金）是簽協議書 之前就已經給付，忘記確定時間，我是支付10萬元給被告 」等語（本院卷第30頁至第31頁參照）。依證人所述，其 於系爭協議書上「保證人欄」簽名，係保證會支付被告大 約100 萬元之租金，俾供被告將該筆租金款項作為給付原 告退股金之用，故訴外人丙○○「保證」之目的至多僅係 確保被告有能力支付退股金之其中100 萬元，縱丙○○未 依約承租並給付租金予被告，亦僅涉及被告個人用以支付 原告退股金之資金調度與被告預期計畫不符而已，尚難認 被告與丙○○間租賃契約究係存在或經解除，對於兩造系 爭協議書之效力有何影響，從而被告辯稱系爭協議書附有 解除條件，且該解除條件已經成就，其無庸依協議書支付 餘款予原告云云，洵無足取。
㈢關於被告是否得以原告未清償合股虧損、不移轉股權及系爭 小吃店業已結束營業為由，拒絕履行系爭協議書之爭點： ⒈被告另辯稱：因原告未清償兩造原先合股之虧損，故被告 無庸再支付退股金餘款170 萬元云云，惟原告則主張兩造 業就原告投資虧損部分加以結算，被告表示原告之出資僅
能拿回200 萬元，兩造始簽訂系爭協議書，由原告取回其 出資額中的200 萬元等語。經查：證人丙○○於前開言詞 辯論到庭證述：「本來系爭小吃店有1,000 萬元資金，兩 造各出一半，兩造都有跟我說雙方各拿500 萬元出來，在 簽協議書時兩造當場結算，他們算的時間很長，但是我在 場時兩造有提到他們已經同意說虧損了600 萬元，兩造各 可拿回200 萬元，我在場時兩造都有同意此數字，所以當 場寫此協議書」等語（本院卷第31頁參照），其證詞與原 告之主張相符，則被告辯稱兩造協議之退股金額並未算入 之前合夥之虧損云云，已難採信。被告另陳稱：系爭協議 書所載被告應給付之200 萬元並未經過實際結算，僅係兩 造協調、討價還價之結果，其之所以同意200 萬元，係因 為參考丙○○願意大概給付伊100 萬元，伊覺得200 萬元 可以負擔得起云云（本院卷第51頁參照），惟如被告果認 為原告應負清償系爭小吃店之債務及虧損之責，則其於原 告要求取回退股金時，豈有不先行結算虧損，而僅考量其 經濟能力，即逕行同意給付原告200 萬元之理？依被告之 答辯，如系爭小吃店虧損之數額較600 萬元為高（亦即原 告得取回之退股金不足200 萬元），則被告須先給付原告 200 萬元，再請求原告支付合夥事業虧損之金額，不但計 算複雜，且與社會交易常情不符，非可採信；況被告辯稱 伊給付原告200 萬元係「討價還價」之結果，該「討價還 價」縱未經精密而確實之計算，兩造亦必定基於各自之考 量，而同意「被告給付原告200 萬元退股金，原告不再投 資系爭小吃店，且就已給付被告之出資額超出200 萬元部 分不再請求被告返還」之協議，該協議有兩造互相讓步， 以終止兩造就合夥經營系爭小吃店之剩餘出資額究係多少 之爭執，並防止兩造未來就系爭合夥事業再發生爭執之意 思，應屬民法第736 條所示之和解契約，兩造既已達成和 解之意思表示一致，該和解契約（協議書）之內容自應拘 束兩造，又按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使 當事人取得和解契約所訂明權利之效力，此為民法第737 條所明定，從而被告自不得以被告嗣後未清償合夥虧損為 由，拒絕支付協議書所載餘款170 萬元。
⒉系爭小吃店登記之實際負責人為被告之妻子，原告並未登 記為股東或負責人等情，為被告所自承（本院卷第51頁參 照），且系爭小吃店之實際經營人為被告一節，亦為兩造 所不爭執，原告原本所有之股權既未經登記，且系爭小吃 店自始為被告經營管理，則兩造於簽立系爭協議書時，原 告退股之意思表示即已趨於一致，原告自無再「移轉股權
」予被告之必要；又原告於簽立系爭協議書時既已發生退 股之效力，則其考量被告之經濟狀況及付款能力，約定被 告得分期付款，自與退股效力之發生時點無涉，應認兩造 之真意為：自系爭協議書簽立時起，系爭小吃店即為被告 獨立、獨資經營，被告經營之盈虧應由被告自行負責，是 否繼續經營系爭小吃店亦由被告自行決定；從而被告不得 以系爭小吃店業於兩造簽立協議書後結束營業為由，拒絕 給付系爭協議書之款項。被告雖辯稱：「我認為我取得所 有權股權、自負盈虧，是要在交易完成後才開始，所謂交 易完成是指『我錢完全付給原告，原告並開立字據，表示 小吃店之經營完全與他無關，放棄所有經營之權利』」云 云（本院卷第51頁參照），惟兩造既以協議書同意由被告 買回原告之所有股權，已有書證足資證明原告於簽立協議 書時即已退出經營，被告辯稱須另立字據云云，無異畫蛇 添足，且依被告前開辯詞，將使原告是否得以退股及其退 股時間，繫於被告是否願意依協議書約定履行付款義務， 此非但與兩造訂立系爭協議書達成「原告退股」之意思表 示不符，亦使原告之權利義務受制於被告，更與交易常情 有悖，被告所辯顯不足採信。
五、綜上所述，被告辯稱其無庸依系爭協議書給付餘款170 萬元 ，無足採信，原告依系爭協議書之約定，請求被告給付餘款 170 萬元，為有理由，應予准許。又按給付有確定期限者， 債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；應付利息之債務，其 利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民 法第229 條第1 項、第205 條分別定有明文。依系爭協議書 約定，被告就其應付款項，其清償期限分別為91年4 月30日 、5 月30日、9 月31日（因9 月無31日，應認其給付期限為 同年10月1 日）、12月31日，原告僅請求自起訴狀繕本送達 翌日即95年5 月12日起算遲延利息，於法自無不合，其利息 之請求應併予准許。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核並 無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及防禦方法，於判決 結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第 390 條第2 項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日 民事第二庭 法 官 王怡雯
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 9 月 5 日 書記官 陳映羽