臺灣士林地方法院刑事判決 95年度訴緝字第30號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第
12338號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同連續傷害人之身體，處有期徒刑捌月，鋤草刀壹把沒收。
事 實
一、王瑞煌與乙○○係男女朋友，民國91年12月15日晚間，因乙 ○○在臺北縣淡水鎮○○○道與北新路口前約300 公尺之「 老二檳榔攤」內，與丁○○因需用毒品一事發生爭執，並被 戊○○推出馬路，乙○○即懷恨在心，離去後乃與王瑞煌商 議報復，2 人即基於共同傷害他人身體之概括犯意聯絡，由 王瑞煌攜帶鋤草刀1 把，以報紙包住，於翌日（同年月16日 ）凌晨1 時許，邀不知情之林軍衛（另由臺灣士林地方法院 檢察署檢察官為不起訴處分確定）一起搭車前往上址之「老 二檳榔攤後，由乙○○捉住丁○○，推由王瑞煌持刀朝丁○ ○後背、手部等共砍數刀，復持刀朝戊○○手部砍2 刀，致 丁○○受有：⑴左手2 、3 、5 指指神經斷裂。⑵左手食指 、中指曲肌肌腱斷裂及尺側腕肌肌腱斷裂。⑶背部裂傷約3 *1*1公分及4*1.5*2 公分。⑷左手前臂裂傷約3 *1.5*1公分 等傷害。戊○○則受有：⑴右尺骨開放性骨折。⑵右手腕肌 腱斷裂切割傷等傷害。後林軍衛進入檳榔攤內，即阻止王瑞 煌繼續砍人，乙○○並令丁○○道歉後，3 人即共同搭車離 去，經戊○○報警後循線查獲。
二、案經丁○○、戊○○訴由臺北縣政府警察局淡水分局報請臺 灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理時自承在卷 ，核與告訴人戊○○、丁○○（見甲○91年度偵字第12338 號偵查卷第147 頁、本院93年度訴字第117 號卷第84至91頁 ）、證人張巧玲、林軍衛（見同卷第21至28頁）及共犯王瑞 煌（見同卷第91至95頁）於偵查中及本院審理時所證相符， 並有財團法人臺灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬 偕紀念醫院（下簡稱馬偕醫院）91診字第411 號甲種診斷證 明書、馬偕醫院診字第5 號乙種診斷證明書各1 紙、老二檳 榔攤現場照片9 幀、共同被告王瑞煌犯案時所穿衣褲照片1 幀及其自繪之兇刀圖樣一紙在卷可稽，堪認被告自白與事實
相符，其犯罪事實明確，犯行洵堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪 ，被告與王瑞煌間有犯意聯絡行為分擔，為共同正犯。本件 檢察官雖以殺人未遂罪起訴，然被告自始至終均否認故意殺 人，共同被告王瑞煌於本院審理時並稱係因案發當日稍早被 告乙○○先被告訴人欺負，伊只是要去檳榔攤理論要求告訴 人丁○○向被告乙○○道歉云云，且被告於事後當場要求被 害人丁○○道歉後即行離去，此點亦據證人即告訴人丁○○ 到庭證述屬實，核情尚難認被告等有殺害被害人等以戕害其 生命之犯意，起訴書認被告係基於殺人之故意為之，容有誤 會，而蒞庭檢察官於本院論告時，亦認被告應係基於傷害之 犯意，而更正起訴法條並依普通傷害罪論告在案，依檢察一 體原則，本案起訴法條既已更正，本院自無庸變更起訴法條 ，合先敘明。
⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7 月 1 日施行（以下稱新刑法，修正前則稱舊刑法）刑法第2 條 第1項 定有明文，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比 較適用之準據法，於新法實施後應適用新法第2 條第1 項之 規定，為「從舊從輕」之比較。
⑵被告行為時之刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯 罪之行為者，皆為正犯」；而被告行為後，上開法條業經修 正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。揆 諸本條之修正理由，係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯 、共謀共同正犯是否為本條所指之共同正犯。惟本案被告乙 ○○與已判決之被告王瑞煌二人均有在場實行傷害之構成要 件行為，同為實行犯罪行為之正犯，不論依新、舊法規定， 均屬該條所指之共同正犯，應依行為時之刑法第二十八條規 定論處。
⑶被告與王瑞煌共同傷害丁○○及戊○○兩人之身體，傷害二 個被害法益，其時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概 括犯意為之，屬舊刑法規定之連續犯。按舊刑法第56條規定 ：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其 刑至二分之一」，惟被告行為後新刑法已將連續犯之規定予 刪除，此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為 人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。按連續犯本質上應屬 數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一 罪，並加重其刑至二分之一。新刑法將連續犯之規定刪除， 致新刑法已無連續犯規定可資適用，原連續數行為，須為數 罪併罰。則刑法修正前後，就被告之行為顯有一次評價與多
次評價之別，如依舊刑法一次評價並加重其刑二分之一，被 告最高只能被處4 年半以下有期徒刑，而依新刑法二次以上 之評價，則被告最高可以被判處二個以上的三年以下之有期 徒刑；比較結果，自以舊刑法之規定，較有利於被告，故應 依舊刑法第56條規定論以連續犯普通傷害罪，並加重其刑。 ⑷本件被告行為時，刑法第277 條第1 項普通傷害罪之法定刑 為「3 年以下有期徒刑、拘役或1.000 元以下罰金。」，且 依斯時罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，「依法律應 處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2 倍至10倍」。故 罰金刑部分經提高後為10.000元以下，經折算為新臺幣後， 最高可罰新臺幣30.000元，最低則為新台幣3 元（銀元1 元 ）。至被告行為後公布施行之刑法施行法第1 條之1 規定： 「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定 罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法 分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正 施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年 1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」； 且刑法第33條第5 款亦修正為：「主刑之種類：罰金，新台 幣1.000 元以上，以百元計算之」。查刑法第277 條第1 項 規定，係72年6 月26日前所訂定，故依新法規定，罰金部分 應提高為30倍，即最高可罰新台幣30.000元，最低應罰新台 幣1.000 元。經比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊 法對其較為有利，自應依被告行為時刑法第277 條第1 項、 罰金罰鍰提高標準條例第1條前段論處。
⑸爰審酌告訴人對被告乙○○動手在先，被告犯罪之動機、目 的、被告乙○○僅抓住告訴人丁○○並未親自持刀砍傷告訴 人等、告訴人丁○○、戊○○所受之傷害、迄未與告訴人等 和解賠償告訴人等之損害，及其事後已坦承犯行等一切情狀 ，論處如主文所示之刑。
⑹末按我國刑法之規定，沒收為從刑之一種，附屬於主刑，不 生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用。復 按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現 ，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪 所用或犯罪所得之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年 度臺上字第6946號、91年臺上字第5583號判決參照）。查同 案被告王瑞煌持以砍傷告訴人等之鋤草刀1 把，係共同被告 王瑞煌所有供犯罪所用之物，業據其供明在卷，雖未扣案， 然不能證明業已滅失，應依修正前刑法第38條第1 項第2 款 之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正刑法第2
條第1 項、修正前刑法第28條、第56條、刑法第277 條第1 項、第38條第1 項第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 22 日 刑事第二庭審判長法 官 林清吉
法 官 馬傲霜
法 官 張國棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 楊雅淇
中 華 民 國 95 年 8 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）： 傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1,000 元以下罰金。