臺灣士林地方法院刑事判決 95年度訴字第686號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度
毒偵字第2175號）暨移請併案審理（95年度毒偵字第1363號），
被告於準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁
定改由受命法官獨任進行簡式審判程序後，判決如下：
主 文
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因肆包（合計淨重壹點零公克）沒收銷燬，注射針筒參支、空袋參只均沒收。
事 實
一、甲○○前於民國92年間因贓物案件，經臺灣板橋地方法院於 93年5 月17日以93年度簡字第1048號判決處有期徒刑3 月確 定；又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87年度毒聲 字第992 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向， 復經該院以87年度毒聲字第1215號裁定送強制戒治，嗣經裁 定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，並於88年10 月 19日保護管束期滿，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於 88年12月11日以88年度戒毒偵字第97號處分不起訴確定；又 因再犯施用毒品案件，為本院以91年度訴字第397 號判決處 有期徒刑10月確定，並以91年度毒聲字第746 號裁定令入戒 治處所施以強制戒治1 年，嗣經裁定停止戒治，所餘戒治期 間並付保護管束，於92年6 月6 日停止戒治出監，應至92 年9 月26日保護管束期滿，惟又經本院於92年9 月25日以92 年度毒聲字第880 號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所強制 戒治，惟於93年1 月9 日因毒品危害防制條例修正，廢除再 犯施用毒品罪強制戒治之規定致未再入戒治處所完成該次戒 治療程，當次強制戒治程序未經執行完畢。上開贓物、毒品 危害防制條例2 罪接續執行，並於94年1 月9 日縮刑期滿執 行完畢，翌日出監。詎被告仍不知悛悔，復基於施用毒品之 概括犯意，自94年7 、8 月間某日起至95年6 月29日下午某 時止，在臺北市士林區○○○街12巷7 號或臺北市○○區○ ○街169 號5 樓頂樓加蓋租屋處，或將海洛因摻水稀釋以注 射針筒注射血管之方式，或將海洛因摻入香菸內點燃吸食方 式連續施用第1 級毒品海洛因多次；期間亦曾以同時將海洛 因及安非他命一併置於玻璃球內燒烤之方式，連續施用第1 級毒品海洛因及第2 級毒品安非他命多次。嗣分別於：㈠94 年10月2 日下午9 時40分許，為警在臺北市大同區○○○路 與民權西路交岔路口查獲，並當場扣得第1 級毒品海洛因3
包（總淨重0.75公克）；㈡94年10月18日下午3 時30分許， 為警持本院94年度聲搜字第1065號搜索票，在臺北市○○區 ○○街169 號5 樓頂加蓋住處查獲，並當場扣得第1 級毒品 海洛因1 包（驗餘淨重0.25公克）、原供包裹攜帶海洛因所 用之空袋3 個及甲○○所有供己施用第1 級毒品海洛因所用 之注射針筒3 支；㈢95年7 月11日下午4 時15分，在臺北縣 淡水鎮○○路45號前為警查獲，扣得與本案施用犯行無關之 海洛因1 小包（淨重0.39公克，該次持有暨施用海洛因部分 犯行，由檢察官另案偵辦）。嗣其於94年10月2 日、同年月 18日為警查獲後採尿送驗結果，均檢出鴉片類及安非他命類 陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局及基隆市警察局第二分局報 告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理 ，被告於準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經本院合 議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序。 理 由
一、按簡式審判程序之證據調查，不受第159 條第1 項之限制， 刑事訴訟法第273 條之2 定有明文。是依上開規定，於行簡 式審判程序之案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其 他不得作為證據之法定事由外，應認具有證據能力。是本案 證人謝文龍、謝昭崑於警詢所為之陳述雖均係被告以外之人 於審判外之陳述，惟因本案採行簡式審判程序，復無其他不 得做為證據之法定事由，揆諸首揭說明，應認具有證據能力 。
二、訊據被告甲○○對於上揭施用第1級毒品海洛因及施用第2級 毒品安非他命之事實均坦承不諱（詳見本院95年8 月7 日準 備程序筆錄及審判筆錄），且有下列證據可資佐證： ㈠被告於94年10月2 日、同年月18日為警查獲後均經警採尿， 分別送請臺灣檢驗科技股份有限公司、臺灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司均以氣相層析質譜儀法鑑驗結果，均呈鴉片 類、安非他命類陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣尖端生技醫藥股份有限公司濫 用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（分別參見臺灣士林地方法 院檢察署94年度毒偵字第2175號卷【下稱：第2175號卷】第 55 頁 、臺灣士林地方法院檢察署94年度毒偵字2238號卷【 下稱：第2238號卷】第79頁）。
㈡又被告於94年10月2 日為警查獲之白色粉末3 包（總淨重0. 75公克）、94年10月18日查獲之白色粉末1 包（淨重0.25公 克），經送請法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀 分析法鑑驗結果，均證實含第1 級第6 項毒品海洛因成份，
分別有法務部調查局94年12月15日調科壹字第040004057 號 鑑定通知書、95年1 月19日調科壹字第040004116 號鑑定通 知書各1 紙在卷足稽（分別參見第2175號卷第53頁、第2238 號卷第84頁）。
㈢此外，復有被告為警於94年10月18日下午3 時30分許，持搜 索票在其臺北市○○區○○街169 號5 樓頂加蓋住處查獲扣 案、原係被告所有便於包裹攜帶利於施用第1 級毒品海洛因 所用，內已無海洛因殘餘之空袋3 只，及被告所有供其注射 施用海洛因所用之注射針筒3 支扣案可資佐證。被告固於本 院審理時又辯稱扣案注射針筒3 支係其友人遺置其住處，並 否認係供其注射施用第1 級毒品海洛因所用之物云云，惟被 告於警局初詢時即已供承扣案注射針筒3 支均係其供己注射 施用第1 級毒品海洛因所用之物（94年10月18日警詢筆錄， 參見第2238號卷第26頁），與證人即被告之弟謝文龍、被告 之兄謝昭崑所證互核相符（謝昭崑94年10月18日警詢筆錄， 參見第2238號卷第36頁；謝文龍94年10月18日警詢筆錄，參 見第2238號卷第31頁）；徵之扣案注射針筒3 支之其中1 支 又在被告口袋內扣得，堪認扣案注射針筒3 支確係被告所有 供己注射施用第1 級毒品海洛因所用之物。
㈣被告雖曾一度供承：不曾單獨施用海洛因、安非他命，海洛 因及安非他命都是一起用；不曾以注射針筒施用第1 級毒品 海洛因云云（95年6 月7 日偵訊筆錄，第2175號卷第102 頁 ），惟其嗣已於本院審理時供明其雖不曾單獨施用第2 級毒 品安非他命，一般均係將海洛因及安非他命置入玻璃球吸食 器內燒烤，同時施用2 種毒品，惟確曾以注射針筒注射或摻 入香菸點燃吸食之方式單獨施用第1 級毒品海洛因等語（參 見本院95年8 月7 日審判筆錄第6 頁），徵之被告前亦供承 其施用第1 級毒品海洛因方式，係將海洛因摻入香菸內點燃 吸食（94年10月2 日警詢筆錄，參見第2175號卷第22頁）， 或將海洛因摻水稀釋後再以注射針筒注入血管內之方式施用 （94年10月18日警詢筆錄，參見第2238號卷第26頁、94年10 月19日偵訊筆錄，第2238號卷第71頁、95年7 月11日警詢筆 錄，第1363號卷第13頁），復為警在其身上扣得注射針筒， 且其為警查獲所採尿液，2 次同時驗出鴉片類、安非他命類 陽性反應等情，堪認被告嗣於本院審理時所供確為實情。 ㈤綜上，堪認被告自白與事實相符，可以採信。三、又按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇 程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」 。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒
治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率 甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效， 爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒 戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協 助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強 制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「 5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次 （或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢5 年以後，已不合於「5 年後再犯」 之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日所作成之95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。查被告初犯施用毒品案件，經臺 灣臺北地方法院以87年度毒聲字第992 號裁定送觀察、勒戒 後，認有繼續施用毒品傾向，復經該院以87年度毒聲字第 1215 號 裁定送強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘戒治期 間並付保護管束，並於88年10月19日保護管束期滿，經臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官於88年12月11日以88年度戒毒偵 字第97 號 處分不起訴確定；又自90年7 月間某日起至91年 9 月26日晚間7 時止，再因施用第1 級毒品海洛因，為本院 以91年度訴字第397 號判決處有期徒刑10月確定，並以91年 度毒聲字第746 號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，嗣 經裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，於92年6 月 6 日停止戒治出監，應至92年9 月26日保護管束期滿，惟又 經本院於92年9 月25日以92年度毒聲字第880 號裁定撤銷停 止戒治並令入戒治處所強制戒治，惟因93年1 月9 日毒品危 害防制條例修正施行，迄未入所完成該次強制戒治之毒癮戒 斷療程，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份、臺灣士林地 方法院檢察署91年度毒偵字第581 號起訴書、刑案資料查註 紀錄表、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資 料報表各1 份在卷可考，是被告因93年1 月9 日毒品危害防 制條例修正施行，致再犯之該次強制戒治療程尚未終結，不 能認為強制戒治執行完畢，然揆之前揭說明，被告顯已在「 5 年內再犯」，而不合於「5 年後再犯」之要件，且顯見其 再犯率甚高，原實施觀察勒戒或強制戒治已無法收其實效， 即應依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定訴追審理。四、新舊法之比較：
㈠查被告行為後，前於94年2 月2 日修正公布之刑法，業於95 年7 月1 日施行，其中刪除第56條（連續犯），並修正第2 條（新舊法之比較適用）、第55條（想像競合犯）、第47條 （累犯）、第38條（沒收）等規定。而刑法第2 條係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚 無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2 條 規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。
㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑 法第2 條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等 一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主 刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法 院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
㈢刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論 ，但得加重其刑至二分之一」之連續犯之規定，經修正刪除 。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7 月1 日起 已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論 罪。查被告本案所為多次施用第1 、2 級毒品犯罪行為均發 生於新法施行之前，被告所為之各次行為，時間、地點、對 象，各均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名 ，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法 第56條規定，論以一罪，較依新法分論多次施用毒品罪之結 果，對被告較為有利。
㈣刑法第55條有關想像競合犯之規定雖經修正，然觀諸修正前 後想像競合犯之規定，修正後第55條新增但書規定「不得科 以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，雖屬科刑之限制，但 為法理之明文化，無關成立想像競合犯內容之實質變更，不 屬法律之變更，應逕適用修正後之規定，無須比較適用（最 高法院95年第8 次刑事庭會議決議第五㈡參照）。 ㈤再刑法第47條有關累犯之規定亦經修正，經比較修正前、後 該條之規定，可知修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係 故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯為成立累 犯之要件。換言之，若被告再犯者係故意犯罪，則修正前、 後之規定，均成立累犯，適用修正前之規定，對於被告並無 不利。查本案被告係故意再犯本案之罪，是依修正前、後之 刑法第47條規定，均成立累犯，依刑法第2 條第1 項前段之 規定，應適用修正前之規定，對於被告並無不利。
㈥綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前之規定， 被告得論以想像競合犯、連續犯而從一重處斷，並加重其刑 ，且構成累犯，遞加重其刑；依修正後之規定，被告應分論 多次施用毒品罪，且均構成累犯，揆諸前揭最高法院決議及 修正後刑法第2 條第1 項規定之「從舊、從輕」原則，經比 較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依修正 後刑法第2 條第1 項前段規定，應整體適用行為時即修正前 之刑法第55條、第56條、第47條規定處斷，且屬從刑性質之 沒收，亦應依此適用修正前之刑法第38條規定，併予指明。五、查海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例所稱之第1 級 、第2 級毒品，觀諸該條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規 定甚明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項 、第2 項之施用第1 、2 級毒品罪。其因施用第1 、2 級毒 品前後持有第1 、2 級毒品，均為施用之當然行為，均不另 論罪。被告先後多次施用第1 級毒品海洛因及第2 級毒品安 非他命之犯行，係時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪名， 顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之 規定各論以一罪，並各加重其刑。被告施用第2 級毒品時， 均以同一行為同時施用第1 級毒品，其連續以一施用之行為 同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，因施用第1 級毒品海 洛因之情節較為嚴重，應依刑法第55條規定，從一重之連續 施用第1 級毒品罪處斷。公訴人起訴書所載事實，雖僅敘及 被告自94年7 月間某日起，至同年10月18日凌晨5 時許止， 在臺北市士林區○○○街12巷7 號或臺北市○○區○○街16 9 號5 樓頂樓加蓋等處之施用毒品犯行，惟檢察官就一部起 訴者，其效力及於全部，被告如事實欄所載之其餘施用海洛 因及安非他命犯行，與公訴人起訴之犯罪事實既具有連續犯 之裁判上一罪關係，且又經臺灣士林地方法院檢察署檢察官 以95年度毒偵字第1363號移請併案審理，依審判不可分之原 則，均應為起訴效力所及，本院自應併予審究。查被告有事 實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以 內故意再犯有期徒刑之本罪，不論依95年7 月1 日修正施行 前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1 項規定，均構成 累犯，對於被告而言並無有利或不利之情形，爰依修正施行 前刑法第47條論以累犯，加重其刑並遞加之。六、爰審酌被告有施用毒品前科，並經觀察、勒戒、強制戒治並 判處罪刑後，竟又再度施用毒品，顯見其意志不堅，無法戒 絕毒癮、犯罪之動機、手段、施用毒品時間非短、施用毒品 為自戕行為，除對己身產生危害，並未直接侵及他人法益，
及犯罪後於本院審判時坦承犯行之態度等一切情狀，量處如 主文所示之刑。
七、扣案之第1 級毒品海洛因4 包（其中3 包驗得總淨重為0.75 公克，其中1 包淨重0.25公克，合計淨重1.0 公克）均係查 獲之毒品，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。另扣案之注射 針筒3 支、被告所有原供包裹攜帶、便於施用第1 級毒品之 海洛因空袋3 只，皆係被告所有、供施用第1 級毒品所用之 物，業據被告供明在卷，爰均依刑法第38條第1 項第2 款規 定宣告沒收。至鑑析用罄之海洛因均已不復存在，爰不諭知 沒收銷燬，附此敘明。至併案部分被告95年7 月11日為警查 獲扣案之疑似第1 級毒品海洛因1 小包（淨重0.39公克，有 臺北市政府警察局中正一分局偵辦毒品危害防制條例案查獲 毒品初步鑑驗報告書在存卷可按，參見臺灣士林地方法院檢 察署95年度毒偵字第1363號卷第21頁），係被告為警查獲前 甫自綽號「阿海」之成年男子購得，顯與本案無關，該部分 犯行且另由檢察官偵辦中，自不得於本案併為沒收銷燬之諭 知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第2 條第1 項、第11條、修正前刑法第56條、第55條、第47條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官王巧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 21 日 刑事第六庭法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。 書記官 洪忠改
中 華 民 國 95 年 8 月 22 日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。