臺灣士林地方法院刑事判決 95年度訴字第141號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 楊尚賢律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（94年度偵字第12624 號），本院判決如下：
主 文
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿COLT廠CALIBER 25型半自動手槍製造之改造手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及直徑約6.0MM 之改造子彈叁顆均沒收。 事 實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及供槍枝使用 之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、彈藥， 非經中央主管機關許可，不得持有，竟於不詳時間、在不詳 地點，自不詳人士處，取得仿COLT廠ALIBER 25 型半自動手 槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之具殺傷力改 造手槍1 把（含彈匣1 個，槍枝管制編號為：0000000000號 ）及由玩具金屬彈殼加裝直徑約6.0MM 金屬彈頭而成之具殺 傷力改造子彈4 顆後，即未經許可而無故持有之。嗣於民國 94年9 月8 日下午17時許，乙○○攜帶前開改造手槍及子彈 前往臺北市○○區○○街25號2 樓拜訪朋友甲○○後，於同 日下午19時許由甲○○住處離開之際，為持搜索票在場埋伏 ，準備至上揭處所執行搜索之警員當場查獲，並自乙○○身 上包包內扣得前開改造手槍1 把及改造子彈4 顆，始查悉上 情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○固不否認於上開時日，攜帶前開改造手槍及 子彈前往甲○○住處拜訪，於同日下午19時許由甲○○住處 離開之際，為警當場查獲，並扣得前開改造手槍1 把及改造 子彈4 顆之事實，亦不爭執扣案槍彈具殺傷力，惟矢口否認 有何持有改造槍彈犯行，辯稱：扣案之改造槍彈非伊所有， 可能係伊胞兄馮明文所有，扣案槍彈係伊同居人丁○○打掃 當時居所即臺北市○○路51之9 號3 樓主臥室床頭櫃時發現 後告知伊，伊前往甲○○住處係為請教渠，關於扣案槍彈應 如何處理較為妥適，甲○○要伊去找中華警民聯防救援協會 會長林玉印。本件警員係違法搜索，搜索對象應為甲○○胞
兄陳守謙，當時伊人坐在所有之車牌號碼7E-525號計程車上 ，引擎已啟動，2 位便衣警員問伊是否為陳守謙，伊說不是 ，伊叫乙○○，但警員仍違法搜索伊之計程車，將伊銬在方 向盤上，伊在車上時，丁○○有撥打電話給伊，但被警員給 掛斷云云。經查：
㈠就本案有無違法搜索及扣案槍彈有無證物能力乙節： １按搜索分為要式或稱有令狀搜索，及不要式或稱無令狀 搜索，前者乃指刑事訴訟法第128 條所指搜索應使用搜 索票，並應記載①案由、②應搜索之被告、犯罪嫌疑人 或應扣押之物、③應加搜索之處所、身體、物件或電磁 紀錄、④有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜 索票交還之意旨，並由法官簽名之情形；後者指刑事訴 訟法第130 條之「附帶搜索」、第131 條第1 項之「逕 行搜索」、第131 條第2 項之「緊急搜索」及第131 條 之1 之「同意搜索」等4 種情形。所謂違法搜索，包括 未具備不要式搜索之情況下，無搜索票而為搜索；搜索 票欠缺法定形式，例如未載案由、對象或處所；非由法 官所核發；對非搜索票上所載對象及處所所為之搜索； 逾時搜索；不合法之夜間搜索、依同法第131 條第1、 2 項之規定搜索執行後未陳報該管法院，及搜索之後離 開現場始製作搜索筆錄等情形在內，合先說明。 ２經查本件乃臺北市政府警察局北投分局分局長何明洲於 94年9 月8 日向本院聲請核發搜索票，並經本院核准， 該搜索票核准之範圍：①案由：槍砲彈藥刀械管制條例 ；②有效期間：94年9 月8 日16時起至94年9 月10日24 時止；③受搜索人：陳守謙；④應扣押之物：槍枝、子 彈、彈匣及改造工具；⑤搜索範圍：⒈處所：臺北市○ ○區○○街25號2 樓。⒉身體：陳守謙及在場第三人。 ⒊物件：陳守謙及在場第三人之交通工具等情，有本院 94年度聲搜字第907 號搜索票附卷可稽（見94年度偵字 第12624 號卷第35頁），因本件係警員於94年9 月8 日 下午19時起至下午20時20分許，前往臺北市○○區○○ 街25號2 樓，對陳守謙、甲○○及被告等執行搜索，並 自被告身上扣得上開改造手槍（含彈匣1 個）1 把、改 造子彈4 顆，及自甲○○左手扣得安非他命4 包等情， 亦有臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、願受搜索同意書、拘捕權利告知書、搜索現 場照片等在卷可考（見偵字卷第36至44頁、第33至34頁 ），經核員警係於搜索票有效期間內，對搜索票上所載 對象及處所為搜索，自無違法可言。
３被告雖辯稱其非受搜索人陳守謙，警員不得對伊為搜索 ，是本院應審酌被告是否為在場第三人，而得搜索其身 體及其所有之交通工具。經查：證人即到場執行搜索警 員丙○○於偵查及本院審理時到庭結證稱：到陳守謙家 搜索係因有人檢舉陳家有槍，目標為陳守謙及甲○○兄 弟。聲請搜索票當天早上，伊去查看，發現7E-525號計 程車在陳家樓下併排，當時不知車主為何人，會注意上 開計程車，係因陳家兄弟亦駕駛計程車。拿到搜索票後 ，其等在對面大樓觀看陳家情況。搜索前，伊與同事騎 機車在附近繞，確定陳家有人，亦發現7E-525號計程車 停在陳家旁之小巷內，停放位置與早上不同。其等約等 了5 至10分鐘，準備執行搜索，看見被告從陳家出來， 要到7E-525號計程車，因認為被告係陳家兄弟，所以上 前盤查。在被告剛上車時，其等就出示證件及搜索票， 被告說他不是陳守謙及甲○○，其等請被告出示證件， 被告不出示，故意以很大音量說陳守謙名字，陳守謙聽 見聲音後，下樓查看。在被告從陳家出來時，身上帶1 個黑色包包，因檢舉內容稱要去圍事者，會先前往陳守 謙處取槍，故其等懷疑被告身上有帶違禁品，當時不確 定被告身分，被告抓著黑色包包說沒有違禁品，伊摸該 包包，覺得內容物為槍，後來被告才同意讓其等查看包 包及計程車，包包打開後，裡面有手機、名片及1 個牛 皮紙袋，紙袋打開看，裡面是1 把槍，槍內有4 顆子彈 ，彈匣裝在子彈內，其等將彈匣退出，才看到子彈等語 明確（見偵字卷第75至76頁、本院卷第91至97頁），依 其證言，員警自案發當天即監控陳家現場，於取得搜索 票後，發現被告自陳家下樓，因認被告係犯罪嫌疑人陳 守謙或甲○○而上前盤查，是本院認被告雖非陳守謙， 但因被告自陳家走出，依據證人丙○○之前所獲知線報 及當時被告身上黑色包包顯有藏放違禁物之情形為判斷 ，足認被告係搜索票所謂之在場第三人，是員警依法得 對被告之身體及交通工具執行搜索，並無違法搜索情事 ，被告辯解，委無可取。
４綜上所陳，本案查扣之改造槍彈，為警察依法執行搜索 所扣得之證據，為合法取得之證物，應有證據能力。另 扣案之槍彈，經檢察官依刑事訴訟法第208 條第1 項前 段規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，而該局依同 法第206 條第1 項規定所為之鑑定報告，屬文書證據， 亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不 得作為證據之情形，本院亦依同法第165 條第1 項規定
之法定程序於審判程序中踐行調查，依法有證據能力， 合先敘明。
㈡證人即被告同居人丁○○雖於警詢、偵查及本院詰問時證 稱扣案改造槍彈係伊打掃上揭新民街居所時，於主臥室床 頭櫃內棉被中發現，伊告知被告後，被告說扣案槍彈可能 係胞兄馮明文所有，嗣被告攜帶扣案槍彈前往甲○○居處 ，詢問該如何處置，並於案發當日下午伊撥打被告之行動 電話詢問其何時回來吃飯，被告稱甲○○告知其槍彈要直 接報繳或送去會長林玉印處，之後電話突然斷線，伊再撥 打即無人接聽等語。但本院認證人丁○○證言有下列瑕疵 ，而不足採信：
１就扣案槍彈究竟係何時如何為證人丁○○所發現乙節， 證人丁○○於警詢及本院詰問時證稱：94年9 月7 日約 21時許，伊吃完晚飯，整理家中主臥室床頭櫃時，發現 1 包牛皮紙袋裝之物品，伊未打開，以手摸其形狀，像 似槍枝，伊遂將手槍放置於床旁邊之抽屜內。嗣於94年 9 月8 日11時許，被告回家吃午飯，伊問說槍枝係何人 所有，被告說不知道，應是胞兄馮明文所藏放等語（見 94年度核退字第1679號卷第12頁、本院卷第71至72頁） ，而被告於94年9 月9 日偵查中稱：94年9 月8 日，丁 ○○整理家中，在床頭櫃內找到1 個袋子，內容物重重 的，係槍枝等語（見核退字卷第5 頁）、嗣於94年10月 24日之刑事答辯狀中稱：被告與丁○○於94年9 月8 日 12時30分許，在新民路居住共同清掃貝蒂颱風肆虐後造 成之髒亂時，於廢墟中發現胞兄馮明文持有之改造掌心 雷手槍（見核退字卷第25頁），是核2 人所言，發現日 期即有94年9 月7 日21時許及94年9 月8 日中午不同之 說法，已有疑義。
２證人丁○○坦承0000000000號行動電話於案發時，為其 所使用（見本院卷第71頁），然依上開行動電話之通聯 紀錄顯示，94年9 月7 日20時4 分起至94年9 月8 日3 時18分許，基地台位置均在臺北縣三重市，有上開行動 電話通聯紀錄附卷可稽（通聯紀錄置放於偵字卷第80頁 之證物袋內），證人丁○○亦坦承於上開期間，其身在 臺北縣三重市（見本院卷第72頁），則由通聯紀錄，足 認證人丁○○證稱之94年9 月7 日晚間21時打掃新民街 居處發現扣案槍彈之證言不實，雖證人丁○○於本院質 問此點時改稱，伊是吃完飯後整理家中，發現槍彈才出 門（見本院卷第72頁），然證人丁○○係於94年9 月9 日下午17時許為警詢問時，即稱係94年9 月7 日21許發
現槍彈，警詢時距離證人丁○○發現槍彈時，不過1 日 餘，且發現槍彈應屬重大事件，應會記憶深刻，其於警 詢此部分之供述，應較可採，其於本院訊問時改稱部分 ，顯係因本院提示通聯紀錄而飾詞掩飾，不足採信。 ３再者，倘一般人於清理家中時，自主臥室床頭櫃內發現 槍彈，應會立即告知親朋好友或報警，證人丁○○卻逕 自出門，於翌日中午始告知被告，其理由為被告開計程 車，等被告回家再說。證人丁○○行止，顯悖於經驗法 則。復依通聯紀錄顯示，於94年9 月8 日12時前，證人 丁○○曾於94年9 月8 日凌晨50分許，以上開行動電話 撥打至被告之0000000000號行動電話，通話時間20秒， 復於94年9 月8 日2 時36分許、3 時10分許、9 時46分 許，3 次接獲被告以0000000000號行動電話打來之電話 ，通話時間各為18秒、13秒及162 秒，亦曾於該日9 時 44分及45分，2 度接獲被告以0000000000號行動電話打 來之電話，申言之，於94年9 月8 日中午前，證人丁○ ○與被告共7 度聯絡，證人丁○○竟隻字未提及發現槍 彈乙事，顯不符常理，洵不足採。
４證人丁○○係被告之同居人，為事實上夫妻，基於上述 身份關係，自難期其到庭證述不利於被告之證言，是證 人丁○○之證述乃事後迴護被告之詞，委無足取。 ㈢證人甲○○雖於偵查中及本院證稱被告持扣案槍彈來找伊 ，問伊應該如何處理，伊建議被告去找中華警民聯防救援 協會會長，但其證言，亦有下列瑕疵，而不足採信： １證人甲○○於偵查中及本院詰問時證稱：案發當天被告 拿槍給伊看，問伊如何處理，被告在伊住處待了1 、2 個小時，被告去伊住處前，電話中只說有事情要與伊商 量，問伊人在哪裡，並無提到槍枝之事（見偵字卷第75 頁、本院卷第63頁），依其證言，被告至其住所，目的 僅欲詢問槍彈如何處理，以電話即可向證人甲○○請教 ，被告竟捨此而不為，已不符常理。又被告坦認000000 0000號行動電話為其使用，證人甲○○坦承0000000000 號行動電話為其使用，依上開電話之通聯紀錄顯示，於 94年9 月8 日遭搜索前，2 人分別於6 時34分、7 時18 分、11時9 分、17時8 分、17時14分，有通話紀錄，通 話時間各為51秒、36秒、21秒、28秒及9 秒，有上開行 動電話通聯紀錄附卷可稽（通聯紀錄置放於偵字卷第80 頁之證物袋內），足認被告有多次聯絡機會，可以請教 證人，而被告卻未提及發現槍彈乙事，不合常情。 ２被告攜帶槍彈前往甲○○住處，如僅為請教證人甲○○
，頂多需半小時即可就教完畢，被告竟在該處停留近2 小時，而證人甲○○明知扣案槍彈為違禁物，竟仍對槍 彈予以把玩（見偵字卷第20頁），被告與證人甲○○之 行止，均與一般人發現槍彈違禁物後立即報警處理之正 常反應相悖，顯違背常情。
３證人甲○○係被告之友人，亦為警員聲請搜索前，原先 鎖定持有槍彈之嫌疑人，基於上述身份關係，亦難期其 到庭證述不利於被告之證言，是證人甲○○之證述係事 後迴護被告之詞，不足採信。
㈣被告雖辯稱扣案槍彈為胞兄馮明文所藏放，且馮明文有伊 住處鑰匙云云，然查馮明文於93年3 月25日即因檢肅流氓 條例案件，遭本院通緝，有馮明文之全國刑案查註表在卷 可憑（見偵字卷第59至61頁），而被告於偵查中稱：馮明 文最後1 次到伊家是93年3 、4 月間（見核退字卷第6 頁 ），另證人丁○○於警詢中稱：92年底搬入新民街後，4 個月內，馮明文曾來過2 次（見核退字卷第12頁），嗣於 本院審理時證稱：伊在家時，馮明文不會常到家裡休息， 但伊知道馮明文在伊家如果想休息，係使用主臥室，因為 小孩會告訴伊，且之前馮明文問過伊，伊說不能在女兒房 間休息（見本院卷第69至70頁），因被告與馮明文為兄弟 ，馮明文倘藏放改造槍彈於被告家中，將肇致被告觸犯刑 典，而陷被告於罪，殊難想像乙○○有何誣陷胞弟被告之 動機，況藏放槍彈之處，為主臥室床頭櫃之棉被內，一般 家庭於換季時，常有換季收納之動作，則置放於床頭櫃內 ，並非隱密地點，倘乙○○有意將槍彈藏放於被告家中， 亦不應選擇上開易遭發現之處，而被告及證人丁○○竟於 乙○○通緝1 年半後才發現該處藏有槍彈，1 年半間未曾 開啟過床頭櫃取放棉被，實有疑問，是被告之辯解，與常 理相悖，委不足取。
㈤此外，並有仿COLT廠CALIBER 25型半自動手槍製造之改造 手槍1 把（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號） 及改造子彈4 顆扣案可資佐證。而上開扣案槍彈經送鑑定 ，鑑定結果為：「一、送鑑改造手槍1 枝（槍枝管制編號 0000000000），認係由仿COLT廠CALIBER 25型半自動手槍 製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍， 機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二 、送鑑改造子彈4 顆，認均係由玩具金屬彈殼加裝直徑約 6.0MM 金屬彈頭而成之改造子彈，經採樣1 顆試射，可擊 發，認具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局94 年9 月21日刑鑑字第0940141140號槍彈鑑定書附卷可憑（
見核退字卷第14至17頁），足認扣案之改造手槍及改造子 彈客觀上確實具有殺傷力無疑。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行，足以認定，應依法 論科。
二、被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日 施行，而刑法施行法亦於95年6 月14日增訂第1 條之1 。修 正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用 行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法 律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第 2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如 身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為 比較，最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照。茲就比較 情形分述如下：
㈠修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：銀元1 元以上。 」，換算新臺幣後，為新臺幣3 元以上。惟修正後刑法第 33條第5 款係規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百 元計算之。」，經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低 刑度規定，自應以修正前刑法較有利。
㈡修正前刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以 上3 元以下折算1 日。」，又被告行為時之易服勞役折算 標準，業據廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定 ，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之 易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新臺幣 900 元折算1 日。惟修正後刑法第42條第3 項前段規定： 「易服勞役以新臺幣1,000 、2,000 元或3,000 元折算1 日。」，比較修正前、後之易服勞役折算標準，以修正後 之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定，應 適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，定其易服勞役 折算標準。
㈢修正前刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一 罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；修 正後第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷 。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟修正 後第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律 之變更，最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議決 議參照，自不生新舊法比較之問題。
㈣本件綜其全部比較結果，認修正後法定罰金刑之最低額雖
有提高，惟修正後之罰金易服勞役標準較諸修正前規定對 被告為有利，整體比較適用結果，仍認新法對被告較為有 利，自應依刑法第2 條第1 項後段規定，適用有利於被告 之新法規定，以為論處。至於從刑之沒收部分，則從屬於 主刑，亦一併適用修正後刑法第38條規定宣告沒收。三、按未經許可無故持有手槍罪、其他可發射子彈具有殺傷力之 槍枝罪及子彈罪，只須未經主管機關許可，且無正當理由而 將該槍枝、子彈置於自己實力支配之下，罪即成立，至是否 為自己持有，或持有時間之長短，皆所不問，最高法院95年 台上字第2419號判決參照。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力之改造槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈 罪。被告同時持有上開改造槍枝及子彈，係以一持有行為同 時觸犯前開數罪名，依刑法第55條想像競合犯規定，從情節 較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有 可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。爰審酌被告非法持有 具殺傷力之改造手槍及改造子彈，雖無任何證據證明被告持 以犯罪，然對於他人之身體、生命及社會治安、秩序造成潛 在之危險與不安，犯後又飾詞否認犯罪，顯無悔意，及其行 為手段、動機等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分 並依修正後刑法第42條第3 項前段規定諭知易服勞役之折算 標準。
四、扣案之仿COLT廠CALIBER 25型半自動玩具手槍改造而成之改 造手槍1 把（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號） 及直徑約6.0MM 之改造子彈3 顆，經鑑定均具殺傷力，未經 許可均不得持有，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項第 1 款規定宣告沒收。另扣案之改造子彈1 顆，扣案時雖屬違 禁物，然業經鑑定時試射擊發，已無殺傷力，非違禁物，無 庸無從諭知沒收，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官曾勁元到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 22 日 刑事第四庭審判長法 官 謝靜恆
法 官 周明鴻
法 官 高雅敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 楊哲偉
中 華 民 國 96 年 1 月 12 日附錄本案論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。