臺灣基隆地方法院民事判決 95年度國簡上字第1、2、3號
上 訴 人
即被上訴人 丁○○
丙○○
兼上列二人共同
訴訟代理人 乙○○ 住同上
身分證統
被上訴人
即上訴人 基隆市政府
設基隆市
法定代理人 甲○○ 住同上
訴訟代理人 林振顯 住同上
郭上銘 住同上
林麗萍 住同上
上列當事人間請求國家賠償事件，兩造對於中華民國94年12月2
日本院94年度基國簡字第3、4、5號第一審判決各自提起上訴，
本院第二審合議庭於95年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人丁○○、丙○○、黃已開起訴主張： 訴外人上好資訊休閒館（簡稱上好資訊）係在基隆市○○區 ○○街281巷101之1號2樓（下簡稱系爭房屋）營業，依法設 立申領有合法營利事業登記證，系爭房屋亦領有合法使用執 照，被上訴人即上訴人基隆市政府竟為下列行政處分及行政 執行事實行為：
㈠92年4月9日基隆市政府以基府建商壹字第0920032661號函撤 銷上好資訊之營利事業登記證。
㈡92年7月16日基隆市政府以基府建商壹字第0920065061號函 以上好資訊無營利事業登記證營業，而科處上好資訊罰鍰新 台幣（下同）10,000元，並命上好資訊立即停業。 ㈢92年8月8日基隆市政府對上好資訊為斷水斷電之行政執行事 實行為。
而被上訴人即上訴人基隆市政府上揭行政處分業據經濟部以 下列決定書撤銷之：
㈠92年10月14日經濟部以經訴字第09206222130號決定書撤銷 基隆市政府92年4月9日以基府建商壹字第0920032661號函撤 銷上好資訊之營利事業登記證之處分，由原處分機關另為適 法處分。
㈡92年12月10日經濟部以經訴字第09206225200號訴願決定書 撤銷基隆市政府92年7月16日基府建商壹字第0920065061號 所為科處罰鍰及命令停業之處分。
基隆市政府於93年3月1日以基府建貳字第0930020879號函同 意恢復系爭房屋之水電。
被上訴人即上訴人基隆市政府據以為斷水斷電行政執行事實 行為之行政處分，業據經濟部認定違法而撤銷，被上訴人即 上訴人基隆市政府斷水斷電事實行為顯然不具合法性，是以 基隆市政府顯有違法濫權而侵害所有使用系爭房屋之人即上 訴人乙○○、丁○○、丙○○等人之權利。
上訴人乙○○所受損害如下：
㈠92年8月8日起至93年3月7日止共計213天，因斷水斷電無法 居住於系爭房屋，均投宿於旅社，每日花費1,300元之住宿 費，合計276,900元。
㈡電表座固定費500元、復電費701元、復水費1109元。 ㈢乙○○因有家歸不得導致名譽、隱私、自由、人格受損，精 神慰撫金220,790元。
㈣以上合計500,000元。
上訴人丁○○所受損害如下：
㈠因系爭房屋為丁○○所有，出租予上好資訊使用，嗣92年8 月11日上訴人丁○○以上好資訊已停業他遷，向被上訴人基 隆市政府申請恢復系爭房屋之水電供應，詎被上訴人基隆市 政府仍拒不同意，導致系爭房屋長達7個月無法使用，而系 爭房屋也無法出租，而有每月50,000元之租金損失，合計損 失350,000元。
㈡丁○○因有家歸不得導致名譽、隱私、自由、人格受損，精 神慰撫金50,000元。
㈢以上合計400,000元。
上訴人丙○○所受損害如下：
㈠92年8月8日起至93年3月7日止共計213天，因斷水斷電無法 居住於系爭房屋，均投宿於旅社，每日花費1,300元之住宿 費，合計276,900元。
㈡丙○○因有家歸不得導致名譽、隱私、自由、人格受損，精 神慰撫金23,100元。
㈢以上合計300,000元。
基上，爰起訴請求被上訴人基隆市政府給付上訴人乙○○ 500,000 元、給付上訴人丁○○400,000元、給付上訴人丙 ○○300,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5﹪計算之利息。
原審僅判決准許被上訴人基隆市政府應給付上訴人黃已開
2,310元，及自94年7月28日起至清償日止，按年息5%計算之 利息，而駁回上訴人其餘之請求；上訴人三人就其敗訴部分 均提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡ 被上訴人應賠償上訴人乙○○500,000元、賠償上訴人丁○ ○400,000元、賠償上訴人丙○○300,000元，暨法定遲延利 息；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；㈣對造上訴駁 回。
二、被上訴人即上訴人基隆市政府則以下列情詞置辯： 訴願法第93條明文規定，原行政處分之執行，除法律另有規 定外，不因提起訴願而停止。故被上訴人依商業登記法第3 條規定命令上好資訊停業，後又依行政執行法第27、28條予 以斷水、斷電，並副知訴外人上好資訊在案。
且上訴人業於上好資訊執行斷水斷電期間，依訴願法第93條 規定向被上訴人提出異議，經被上訴人認並無理由，而送請 經濟部決定，經經濟部認其聲請無理由而駁回；另上好資訊 亦曾向台北高等行政法院請求停止執行，亦遭駁回。 上好資訊係因經營網咖長期影響住宅區安寧，並因深夜縱容 兒童聚集其內，經台灣基隆地方法院基隆簡易庭裁定勒令歇 業，該無照營業違法情形不得謂不重，被上訴人依法強制執 行顯有依據。
上訴人所請求之各項損害並無合理正當證明，且上訴人乙○ ○僅執斷水斷電期間之接復水復電之費用，並不能具體證明 有何因果關係。
據此聲明：㈠原判決不利於被上訴人基隆市政府部分廢棄； ㈡上開廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴駁回；㈢第一 、二審訴訟費用由上訴人負擔；㈣對造上訴駁回。三、得心證之理由：
被上訴人基隆市政府為斷水斷電之行政執行行為所依據之行 政處分遭撤銷後，其所為之斷水斷電行政執行行為是否係屬 不法（違法）行為？
㈠本件上訴人主張被上訴人基隆市政府依據違法之行政處分所 為之行政執行亦屬濫權違法，且其執行行為違反行政執行法 第32條應以間接強制方式優先之規定，復除營業所必須之水 電外，斷絕上訴人所有水電，明顯執行過當等語。 ㈡按國家賠償責任發生之原因，一為國家賠償法第2條因公務 員之違法有責行為而生之國家賠償責任，另一為第3條規定 因公有公共設施之設置或管理有欠缺而生之國家賠償責任。 本件據上訴人主張，乃因被上訴人違法之行政處分，暨依據 該處分所為之行政執行行為違法，致上訴人受有損害，其應 係依國家賠償法第2條之規定提起本件訴訟。而依第2條第2
項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關， 國家賠償法第9條第1項定有明文。所謂公務員所屬機關，係 指將行使公權力之職務，託付該公務員執行之機關而言。一 般而言，即指該公務員之任用機關，亦即其任職及支領俸給 或薪資之機關。是以，本件雖係由基隆市政府建設局之公務 員為斷水斷電之行政執行行為，然基隆市政府建設局僅為基 隆市政府之所屬機關（無獨立之組織法規，亦無獨立對外表 示國家意思之能力），故本件之賠償義務機關為被上訴人基 隆市政府。
㈢次按，國家賠償法第2條第2項前段之公務員積極行為之國家 賠償責任，須符合：1、須為公務員之行為，2、須為執行職 務行使公權力之行為，3、須公權力之行使係屬不法（或違 法），4、須行為人有故意或過失，5、須侵害人民自由或權 利造成損害，6、須違法行為與損害結果間有因果關係等要 件。所謂違法包括違反法律、法規命令、行政規則、現仍有 效之解釋、判例等；又，所謂故意過失係針對公務員違背其 職務義務之行為而言。蓋公務員居於某項職位者，對於該職 位而須執行之職務所需之能力及知識，必須具備，且公務員 有依法令所定執行其職務之義務。因此，關於一定職務之執 行，法令已有明確規定者，公務員對之必須有所了解並確實 注意與遵行。如未盡此等注意義務，而不知該法令之存在， 或法令規定用語相當明確，而做顯然錯誤解釋者，即屬有過 失。經查，被上訴人所屬機關基隆市政府建設局所為斷水、 斷電之行政執行行為係為實踐被上訴人於92年7月16日基府 建商壹字第0920065061號停業處分之內容，從而該斷水、斷 電之行政執行行為究係合法抑或違法，自應視停業處分有無 違法為斷。
㈣又按，商業有左列情事之一者，主管機關得依職權或據利害 關係人申請，撤銷登記或部分登記事項：1、登記事項有虛 偽不實情事，經法院判決確定者。2、營業行為有違反法令 、公共秩序或善良風俗，受勒令歇業處分者；主管機關為前 條第1項之處分前，除第1款情事外，應先通知該商業負責人 於1個月內提出申辯；逾期不為申辯或申辯理由不正當者， 撤銷其登記，商業登記法第29條第1項第1款、第2款、第30 條第1項分別定有明文。被上訴人雖辯稱其係依本院92年度 秩字第54號刑事裁定撤銷上好資訊營利事業登記證（另於本 院95年3月30日準備程序改稱，其在92年4月9日是依照基隆 市警察局移送書發函撤銷上好資訊之營利事業登記證），原 審判決認定被上訴人係違法撤銷，似乏依據云云，似主張其 撤銷登記並無過失。惟查，被上訴人早於92年4月9日即以基
府建商壹字第0920032661號函撤銷上好資訊之營利事業登記 證，有上開函文在卷可稽，而本院刑事庭係於92年6月18 日 始為上開勒令歇業之裁定；其次，縱被上訴人係依本院刑事 庭裁定於92年7月4日公告撤銷上好資訊之營利事業登記證， 然依上開商業登記法規定，被上訴人尚須先通知上好資訊之 負責人於1個月內提出申辯，逾期不為申辯或申辯理由不正 當者，始得撤銷其登記。現被上訴人未踐行上開法定程序， 遽於92年7月4日撤銷上好資訊之營利事業登記，自屬違法， 此參經濟部92年12月10日經訴字第09206225200號訴願決定 書亦採相同見解。亦即被上訴人在92年7月4日撤銷上好資訊 營利事業登記證，及在92年7月16日基府建商壹字第0920065 061號所為停業之行政處分均係屬違法，被上訴人據本院刑 事庭裁定圖以免責，實非可採。
㈤再按，違背職務義務之有責性，不必僅著眼於行為之公務員 個人為限，從行政之整個行為而論，如長官善盡其監督之職 責，當可防止公務員違背其職務之義務者，則公務員有違背 職務義務而加害於他人時，即係可歸責於行政機關組織及作 業監督作用有瑕疵。從而行政機關組織作用之不健全者，即 應認為具備有責性，如因而發生有違背職務義務之行為而使 他人受害，行政機關即不能免其國家賠償責任。又承認此種 行政機關組職之有責性者，則公務員個人行為有無非難性即 不重要，因而被害人請求國家賠償時，指出有故意過失之公 務員姓名，亦非必要。關於撤銷上好資訊營利事業登記證、 命令停業暨執行斷水斷電行為之事務，均係由基隆市政府建 設局職掌（此見92年4月9日基府建商壹字第09200326 61 號 函、92年7月16日基府建商壹字第0920065061號函、92年8月 6日基府建商壹字第0920075996A號函之函文字號即知），而 依擔任建設局相關職務之公務員所應了解之法律適用結果， 其應知悉上好資訊未逾法定之申辯期間不得撤銷其登記，亦 不得因此命其停止營業及以斷水斷電之執行方式達到命其停 業之目的，惟職掌相關業務之公務員竟未注意，接續於92年 7月16日作出命令停業之處分，並於92年8月8日為斷水斷電 之行政執行行為（實際執行斷水斷電時且有當時之建設局局 長蔡文麟在場，見本院94年基國簡字第3號民事卷第11 頁） ，實難謂建設局相關公務員無過失，建設局之長官亦難謂已 善盡其監督之責。
㈥綜上，被上訴人所屬機關（基隆市政府建設局）之公務員於 92年7月4日撤銷上好資訊營利事業登記證、92年7月16日勒 令上好資訊停業、暨92年8月8日執行斷水、斷電之行政行為 均有過失，上訴人如因此受有損害，自得依國家賠償法請求
賠償。
系爭房屋實際使用狀況為何？
㈠上訴人乙○○、丙○○主張，系爭房屋除供訴外人黃韻昇經 營上好資訊外，尚同時供渠2人經營個人工作室及居住之用 ，房屋於營業空間外另隔部分房間為他用乃常情，房屋使用 功能為居住、休息、置物或營業等用途皆可並行不悖，認為 以其等所提戶籍名簿、勞務承攬契約及92年7月23日聲明異 議函即足證明其等有居住系爭房屋之事實云云。 ㈡經查，訴外人黃韻昇於系爭房屋經營上好資訊休閒館，並於 深夜12點多仍容留青少年逗留之事實，業據被上訴人提出居 民陳情書、基隆市政府首長會見民眾紀錄表、本院92年度基 秩字第54號刑事裁定、基隆市警察局第三分局社會秩序維護 法案件移送書、暖暖派出所臨檢紀錄表等為證；而上訴人乙 ○○先於本院94年度基國簡字第4號事件為丁○○訴訟代理 人時陳稱：「系爭建物為丁○○所有，白天是上好資訊休閒 館承租經營（負責人黃韻昇），晚上則是乙○○及丙○○在 使用，作為個人工作室之使用，例如電腦軟硬體的維修、更 新，工作時間是晚上12點到天亮。」（見本院94年度基國簡 字第4號民事卷第32頁）惟其在同卷第83頁詢問時復稱：「 網咖本來就是24小時營業。」其說詞前後矛盾，應認訴外人 黃韻昇經營上好資訊乃24小時營業，並於深夜12點多仍放任 青少年逗留之事實為真，是上訴人乙○○辯稱系爭房屋僅白 天供上好資訊使用營業云云，應非可採。
㈢次按住所並不以登記為要件，戶籍法為戶籍登記之行政管理 規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並 非為認定住所之唯一標準，此有最高法院93年度台抗字第 393號裁定可資參照。是上訴人乙○○、丙○○是否曾居住 於系爭房屋內，非僅以戶籍名簿之登記為已足，仍須證明其 等有居住之事實。惟查，系爭房屋面積僅104.42平方公尺， 有系爭房屋建物權狀在卷可稽，於擺放40台電腦設備後當無 餘裕空間（見執行「上好資訊休閒館」斷水、斷電事宜紀錄 ，參本院94年度基國簡字第3號民事卷第12頁），且上好資 訊為24小時營業，已如前述，則上訴人乙○○、丙○○如何 在其內居住生活，實屬難以想像；其次，上訴人雖提出勞務 承攬契約欲證其居住之事實，然觀諸上訴人提出之以乙○○ 、丙○○名義簽立之勞務承攬契約書，核其上甲方之筆跡均 係同一人所書，與以丁○○名義書立之房屋租賃契約及房屋 使用同意書之筆跡亦相同，再對照丙○○、丁○○所書2紙 委任狀，及乙○○於本院94年度基國簡字第5號事件代理丙 ○○到庭時之簽名均相同，顯見上開文件均係上訴人乙○○
以丙○○、丁○○名義所書；再查，上開勞務承攬契約之相 對人（乙方）雖有名稱及地址，卻均未書立負責人姓名，與 一般社會交易之常態不符；又觀乙○○所書立之二勞務承攬 契約中，記載乙方戰略時空資訊坊、旌美企業社當事人名稱 及地址之筆跡，與丙○○之勞務承攬契約乙方國都旅館、嘉 昇行、成記企業商行均相同，是上開勞務承攬契約書顯係臨 訟杜撰，其真實性大有可疑。至於92年7月23日聲明異議函 根本是上訴人等自行繕打之文書，難以作為認定事實之依據 。是上訴人所提書證均無法證明其等2人有在系爭房屋居住 及設立個人工作室從事伺服器更新等服務之事實。 上訴人所受之損害為何？
㈠上訴人乙○○、丙○○均主張因系爭房屋遭斷水斷電，致其 等另行支出住宿費用，無法對客戶進行伺服器資訊更新服務 ，受有支出住宿費用與勞務收入之損失；上訴人丁○○因系 爭房屋遭斷水斷電期間致系爭房屋亦無法出租，受有相當於 租金之損害；且上訴人3人均因有家歸不得，致名譽、隱私 、自由、人格受損，故請求精神慰撫金云云。
㈡惟查：
⒈上訴人乙○○、丙○○並非實際居住於系爭房屋內，已如前 述，則其等二人自無因此致生另覓住宿費用之損失；而上訴 人乙○○、丙○○所提勞務承攬契約書之真實性均有疑異， 亦如前述，故難認其等二人有勞務收入減少之損失。 ⒉至於上訴人丁○○早於91年11月7日即將系爭房屋無償借與 訴外人黃韻昇使用，則於系爭房屋遭斷水斷電時，系爭房屋 之使用權係屬於訴外人黃韻昇，已難認丁○○因此受有不能 使用房屋之損害；又上訴人丁○○雖另提出92年8月11日陳 情書，欲證其已於92年8月11日將系爭房屋租與訴外人謝其 國，惟核其與謝其國間之房屋租賃契約書、房屋使用同意書 ，其租賃日期係自94年9月27日起至95年9月26日止，同意使 用日期為94年9月22日，並非自92年8月起，而以上訴人丁○ ○與訴外人黃韻昇誼屬兄弟至親，其2人就系爭房屋之無償 使用借貸契約尚且以書面為之，則丁○○若果於92年8月間 即與訴外人謝其國訂立租賃契約，丁○○豈有不以書面為之 之理？而上訴人丁○○於原審僅提出94年訂立之租賃契約， 從未提出92年8月之租約，故難認上訴人丁○○主張其已在 92年8月間將系爭房屋出租與謝其國之事實為真。次據上訴 人丁○○所提基隆市政府所發94年9月27日基建商字第49214 號營利事業登記證，其上記載：「事業名稱：上好資訊休閒 館；事由：營利事業變更登記，負責人：謝其國」，益證丁 ○○與謝其國間縱有租賃關係，亦係自謝其國於94年9月27
日取得營利事業登記證後方成立，則丁○○欲藉此證明其與 黃韻昇間無償之使用借貸契約已於92年8月11日終止，其因 系爭房屋遭斷水斷電而受有相當租金之損害云云，自非可採 。
⒊至於上訴人主張其於92年8月11日請求被上訴人復水復電後 ，被上訴人遲至93年3月10日始恢復水電，請求被上訴人賠 償該期間之損害乙節。經查92年8月間有權使用系爭房屋者 乃訴外人黃韻昇，並非上訴人3人，已如前述，則上訴人3 人主張因此受有損害，自屬無據。
⒋末查，本件被上訴人所為斷水、斷電等事實行為，侵害者乃 財產權，實難理解上開行政執行行為如何造成上訴人之名譽 、隱私、自由、人格等法益受侵害，上訴人3人復未舉證以 實其說，故其等空言主張，均屬無據。
㈢是本件上訴人主張有理由者，僅有上訴人乙○○為回復水電 供應而支出之電錶固定費500元、復水費用1,109元、接電費 400元、設備維持費301元，共計2,310元，業據上訴人乙○ ○提出收據4紙附於原審卷內可稽，故其請求被上訴人賠償 該部分之支出費用為有理由，應予准許。
四、綜上所述，被上訴人於92年8月8日所為斷水斷電之行政執行 事實行為，因基於違法之92年4月9日撤銷營利事業登記證行 政處分及92年7月16日命令停業行政處分而來，因此乃屬違 法之執行公權力行為；而其中僅有上訴人乙○○請求被上訴 人賠償回復供水供電原狀之費用2,310元部分，與該違法執 行公權力之行為間具有因果關係，故該部分請求為有理由； 至於其餘上訴人之其他請求均於法無據，應皆予駁回。原審 就上開應准許部分為上訴人乙○○勝訴之判決，並依職權宣 告得假執行，而駁回上開不應准許部分之請求，核無不合。 兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決該部分不當，求予廢 棄改判，均無理由，上訴均應予駁回。
五、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第 436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 8 月 7 日 審判長法 官 邱璿如
法 官 姚貴美
法 官 林玉珮
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 8 月 7 日 書記官 洪福基