臺灣嘉義地方法院民事判決 94年度訴字第538號
原 告
即反訴被告 雅典公寓大廈管理委員會
法定代理人 甲○○○
訴訟代理人 劉炯意律師
複 代理人 丙○○律師
被 告 庚○○
丁○○
被 告
即反訴原告 戊○○
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於95年8月11日言詞辯論
終結，判決如左：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、本件被告庚○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請， 由其就被告庚○○部分為一造辯論而為判決。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加 之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性 ，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴 得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟 經濟者稱之。本件原告起訴時，僅依據不當得利返還請求權 及侵權行為損害賠償請求權為本件請求，嗣於訴狀送達後， 於民國95年7月5日以書狀追加債務人不完全給付損害賠償請 求權及受任人損害賠償請求權，經核原告追加之債務人不完 全給付損害賠償請求權及受任人損害賠償請求權亦係基於被 告等人擔任原告之管理委員其間是否侵害原告權利之基礎事 實而為請求，其社會事實相同，依上說明，應為合法。參、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的， 如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連 者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明 文。本件被告戊○○於94年11月17日具狀，就原告起訴請求
其應給付新台幣（下同）300萬元之本訴，主張原告對被告 戊○○提起本件訴訟，造成被告戊○○名譽損害，提起原告 應賠償被告戊○○75,000元之反訴，其請求權與原告請求之 標的有牽連關係，又非專屬他法院管轄，揆之前揭說明，其 自得提起反訴，合先說明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：
㈠原告管理委員會於公寓大廈管理條例立法生效前即已組成， 日後因應公寓大廈管理條例之相關規定，於85年12月22日制 定「雅典大廈管理委員會組織章程」，並選出被告庚○○為 主任委員、被告張琮崑為執行委員，二人連任至92年2月， 該年度任期屆滿遲遲不召開區分所有權人會議，改選管理委 員會，但仍繼續掌握大廈之財務，92年8月3日在被告庚○○ 、張琮崑、戊○○主導下，未依法定程序擅自召開區分所有 權人會議，改選管理委員會，由戊○○擔任主委，庚○○擔 任副主委，張琮崑仍任執行委員。93年3月戊○○出售其建 物，自動喪失委員及主委身分，由庚○○擔任主委。部分住 戶不服被告等人之行為，乃向市政府陳情並說明被告等人之 違法情事，市政府未予核備被告等人之會議記錄。但被告等 人仍拒絕依法改選，繼續把持大樓財務；住戶無奈只得依法 請求市政府指定召集人，於93年9月召開區分所有權人會議 ，成立管理委員會，並選出甲○○○為主任委員。 ㈡被告應證明其任職期間之收入與支出相符，如有短少即應負 賠償責任：
⒈新管理委員會成立後即要求被告辦理交接，直到93年12 月18日才移交相關簿冊，移交之總金額為74萬5005元， 但只移交93年1月以後之支出憑證及92年1月以後之會計帳 冊，原告質疑其餘之帳冊及憑證何在？被告提出90年7月 28日之雅典大廈委員會決議，原告認為該決議係被告嗣後 所偽造，實非經系爭大廈委員會通過之決議，玆請求被告 舉證該次決議為真正。
⒉即便該次決議果為真正，依舉證責任分配而言，待證事實 在當事人生活所支配之領域內者，負舉證責任；不在其能 支配之範圍者，不負舉證責任。依此分配結果，原告僅須 證明收入及被告移交部分，其餘關於被告擔任主委期間之 支出明細皆應由被告負舉證責任。退萬步言，縱然原告應 負被告侵權行為舉證責任，惟依民事訴訟法第282條之1第 1項規定，「當事人因妨害礙他造使用，故意將證據滅失 、隱匿或礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據
之主張或依該證據應證之事實為真實」，故應轉由被告負 舉證之責，證明被告無侵權行為，故被告應證明其任職期 間之收入與支出相符，如有短少即應負賠償責任。 ⒊被告自稱依90年7月28日之雅典大廈委員會決議而將相關 資料清除，亦屬無據，蓋觀察90年7月28日委員會決議（ 壹）主席報告部分之意旨，實指該年度帳冊及其他資料於 保存一年後得清倉環保回收，尚非可據以說明管理委員會 已變更先前決議，而使各大廈資料均可於保存一年後銷毀 ，蓋依該次決議以察，僅可說明管理委員會同意90年度之 大樓資料保存一年後可銷毀，而非可據以說明各年度資料 均可銷毀，故被告據此次決議而認其有權銷毀資料顯屬無 據。被告於委員交接之際，將各年度資料銷毀，依上開說 明，屬權限外事項，顯係為造成日後原告提起訴訟時舉證 困難，依民事訴訟法第282條之1第1項規定，舉證責任應 轉由被告。再退萬步言，縱使90年7月28日管理委員會決 議果真授權被告可於保存資料一年後銷毀，則93年12月18 日交接前，其未逾保存一年部分之帳冊何在？為何僅移交 93年1月至10月支出憑證，其餘各月未逾保存一年部分支 出憑證何在？其他部分為何未交出？依上開說明，顯係為 造成日後原告提起訴訟時舉證困難而故為隱匿，依民事訴 訟法第282條之1第1項規定，舉證責任應轉由被告負擔。 ⒋又據被告民事答辯狀自稱其擔任管理委員會職務時，每月 均公佈帳目報表並定期召開會議傳閱帳簿資料，請被告舉 證其果真有為此等行為。
㈢被告等涉嫌業務侵占，應負共同侵權行為責任，說明如下： ⒈被告庚○○於86年初剛接任主委，張琮崑任執行委員時即 曾強烈要求就管理委員會應移交三年來全部之帳冊、憑證 ；87年又再要求一次。故其明知應移交全部之帳冊、憑證 ，卻於移交前故意銷毀，顯有湮滅犯罪證據之嫌。 ⒉被告故意將證據滅失、隱匿或礙難使用，應由被告證明其 無侵權行為，故被告應證明其任職期間之收入與支出相符 ，如有短少即應負賠償責任，因其侵占之金額不詳，原告 暫時請求300萬元。
㈣被告等應負不當得利返還責任。說明如下：
⒈本大廈93年1月至6月管理費收入274,300元，每年收入為 548,600元，平均每月45,717元，經常支出每月為48,521 元，年之支出為58,252元。每年透支33,652元，原告除管 理費收入外更有大筆額外收入：
⑴基地台租金：5百萬3,400元原告頂樓自88年3月起出租 給多家通訊業者，每年租金可觀，至93年12月18日移交
之日止收入5百萬3,400元。
⑵東南角一樓出租給林明珠租金：80萬6,400元。自87年 起出租給林明珠每月8,000元，至93年12月18日止，應 收租金80萬6,400元。
⑶西北外牆出租給文筆機構廣告租金每年3萬元。 ⑷電費收入：9萬4,500元
⑸原告之公共用電，給附近擺攤商家使用，每年電費收入 135,00元，7年合計收入94,500元。 ⒉上述各項收入高達600餘萬元，是否還有其他收入不得而 知，然上述費用至今只剩移交之總金額為74萬5,005元。 其餘款項不知去向？
⒊由此可知，被告等在任職管理委員時，就應收款項及支出 費用間，二者明顯不符，其差額即為被告所受利益，並為 原告所受損害，而原告所受損害又係因被告等之行為所肇 致，被告收受原應歸屬管理委員會之金錢於己，顯然無法 律上原因，故原告依不當得利之規定請求被告返還所受利 益，亦無不當。
⒋至於被告所受利益金額為何？如前所述，被告渠等於移交 本屆管理委員會前故意銷毀應移交全部之帳冊、憑證，而 僅移交93年1月以後之支出憑證及92年1月以後之會計帳冊 ，顯有湮滅犯罪證據之嫌，故依民事訴訟法第282條之1第 1項規定，應轉由被告負舉證之責，證明被告並無受有任 何利益，被告應證明其任職期間之收入與支出相符，如有 短少即應負返還責任，因被告應返還不當得利之金額不詳 ，原告暫時請求300萬元。
㈤被告等應負不完全給付之責任。說明如下：
⒈民法第227條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不 完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定 行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權 人並得請求賠償。」
⒉被告庚○○長期擔任主任委員，被告戊○○亦曾擔任主委 ，皆負責大廈一切事宜，負責收取管理費，被告張琮崑長 期擔任執行委員，負責大廈各項收支事宜。可知，被告渠 等受有原告雅典公寓大廈管理委員會之委任，以處理系爭 大廈之相關管理事宜，詎料，被告等人竟反於契約之義務 ，而為前揭所述之侵權行為，並獲取不當利益，其違反原 告之託，昭然若揭。故原告依民法第277條規定，請求被 告等人負損害賠償之責，亦屬妥適。
㈥被告等應負受任人之損害賠償責任。說明如下： ⒈民法第544條規定：「受任人因處理委任事務有過失，或
因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責 。」
⒉被告等受有原告雅典公寓大廈管理委員會之委任，已如上 述。而其受託處理系爭大廈之權限範圍，依系爭大廈章程 第5條第7項及第4條第8項可得推出，關於被告卸職所移交 之帳冊，其帳冊中所列逾2萬元支出部分，其支出核准權 應屬系爭區分所有權人會議權限，被告等就超出2萬元部 分之並無支出權限，就其支出皆屬無據，應屬原告損害。 說明如下：
⑴關於主任委員職掌，依系爭大廈章程第5條第7項，「執 行開銷，在超過2萬元以上時，「得」聯繫區分所有權 人召開臨時會議共商對策。」，僅可推出主任委員有權 決定是否召開臨時會議，惟尚無法推出主任委員擁有逾 2萬元支出決定權。
⑵關於管理委員會職掌，依系爭大廈章程第4條第8項「其 他重要事項之決定及審核開銷金額在一～二萬元之事項 」。則管理委員會權限亦不及逾2萬元部份之開支。 ⑶然既依系爭大廈章程第5條第7項無法推出主任委員擁有 逾2萬元開支決定權，則若再將同章程第4條第8項中之 「及」解釋成管理委員會僅可決定不逾2萬元支出部分 ，將使得關於支出逾2萬元部份之決定權無所歸屬，而 使得大廈事務無法推行。故合理解釋方法，應使該逾2 萬元支出決定權權限歸屬區分所有人會議行使，蓋大廈 為全體所有權人所有，而區分所有權人會議又為全體所 有權人組成，由其行使此權當屬合理。
⒊故所有帳冊中所列逾2萬元支出部分，請被告提出區分所 有人會決議證明，否則，其支出皆屬逾越委任權限之行為 ，而依帳冊所示逾2萬元支出部分即為原告所生之損害， 原告依民法第544條請求被告渠等就處理委任事務逾越權 限之行為負損害賠償責任，洵為有據。
㈦綜上，原告依據侵權行為、不當得利及民法第277條、544 條之規定，為本件請求。並聲明：⒈被告應連帶給付原告 300萬元，及自93年12月19日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告庚○○、張琮崑則抗辯稱：
㈠被告庚○○雖擔任主任委員，但因被告庚○○服務於民雄新 光人壽保險公司，路程遙遠，工作繁忙，無暇兼顧，雅典公 寓大廈之帳務前由訴外人己○○管理，後由被告張琮崑處理 。
㈡原告起訴狀載稱「原告心生質疑，積極查帳，發現被告涉嫌
業務侵占」，可知原告目前僅心生質疑，尚無實證，請原告 依據舉證責任規定負起舉證責任，提出具體事證，若無法舉 證，自應駁回原告之訴。
㈢至於原告要求被告提出帳冊及憑證資料云云，惟90年7月28 日所召開之雅典大廈委員會已決議「資料都保存壹年先前的 即予清倉環保回收」，被告任職期間依據前揭決議將相關資 料予以清除，是屬有據。況且，被告任職期間所掌管93年度 之帳冊及憑證資料業於93年12月18日全部移交予原告法定代 理人，當時有嘉義市政府官員在場監交，已經移交完成，若 原告認為有問題，何不拒絕移交，迄今始無理要求提出，顯 屬刁難。
㈣被告擔任管理委員會職務時，每月均公佈收支帳目報表，每 二、三個月均召開委員會會議審查收支帳目，每年定期召開 區分所有權人會議就財務收支進行報告並傳閱帳冊資料，原 告法定代理人甲○○○91-93年亦有參加該年度之區分所有 權人會議，所有帳目均公開透明，並無不法，且已決議通過 。
㈤原告法定代理人甲○○○擔任管理委員會主委前，拒不繳納 管理費經法院判決其應如數繳納，且甲○○○佔用公共設施 經法院一審判決其敗訴應拆除佔用部分，可知甲○○○挾怨 報復及公報私仇之企圖相當明顯，且甲○○○擔任主委後， 兩次違法擅自調降其自用一、二樓之管理費擅用職權圖利自 身，其作風相當可議。
㈥原告指訴本大廈93年1月至6月管理費收入274,300元，每年 收入為548,600元。然查雙方於93年12月18日移交資料中： ⒈93年1至6月資產負債表詳列常年管理費收入為186,910元 ，顯然不同。
⒉再查、東南角一樓出租給林明珠80萬6,400元（87-93年12 月）每月8,000元，然計86-93年（共8年）才768,000元（ 8,000x12x8= 768,000），再扣除93年10、11、12月租金 是由原告自行收去，實際金額合計為744,000元，而原告 竟然多列了62, 400元。
⒊電費收入：9萬4,500元（給附近擺攤商家使用每年電費收 入13,500元），根本子虛烏有，那會有擺攤商家出現呢？ 完全非事實。
⒋基地台租金收入部份，原告不實記載竟多出367,323元， 所得稅法規定租方（電信業者）須先代扣10%租金所得稅 ，故遠傳電信、和信電信、中華電信業者均依此稅法規定 於合約期間代扣完稅後再開立票据匯入雅典管委會（中華 銀行嘉義分行）帳內，原告明知此情，況且移交時有租賃
合約正本，銀行存摺及92、93年會計帳冊（日記帳及總分 類帳）均有詳列此等每一筆款項，原告竟然擅改用稅前資 料（卻提高了292,211元）作為進項來誤導，若連同將泛 亞電信終止契約日期93年5月15日擅改為93年9月16日多出 4個月租金為75,211元，此捏造不實之租金共計為367,323 元，實在令人不敢茍同。
㈦依雅典公寓組織章程第5條主任委員之職掌第七項執行開銷 （除第四項外）在超過二萬元以上「得」連繫區分所有權人 召開臨時會議共商對策。條文係指「得」而非「應」，亦即 主任委員視其必要性而決定召開臨時區分所有權人會議與否 。原告法定代理人於（1）93年10月16日委員會議（陸、第 七項）有關大樓一、二樓層增設消防箱工程費近4萬元（包 括事後請建築師出具鑑定費9,000元）（2）93年11月20日決 議車柵更換板頂修補由陳祥遠以25,000元承接（3）93年12 月18日決議三樓以上屋外雨遮及鋁窗等更新工程費近10萬元 （4）94年6月3日決議重繪大樓建築圖費用75,000元（5）94 年8月14日召開94年度第二次區分所有權人會議及會後至福 井日本料理開連任慶功宴狂吞啤酒花掉55,000餘元，難道原 告法定代理人都事先經區分所有權會議決議才作為嗎？ ㈧依證人乙○○、己○○等人之證言，本大廈每月均公布收支 帳目表，委員會開會都有審查收支憑證、帳簿等議程及公告 會議紀錄等事，可見被告等之帳目透明、公開的並無侵占行 為可言，原告無的放矢。
㈨聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利益判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告戊○○則抗辯稱：
㈠被告戊○○自92年8月31日起擔任主任委員，惟於93年3月14 日出售雅典大廈所有建物，依公寓大廈管理條例自動喪失主 委及委員身份後，移交副主委庚○○繼任主委職務，所以被 告戊○○主委及委員身份只有半年餘（92年8月31日～93年3 月14日），移交清冊皆與當時庚○○移交給被告戊○○之原 樣相同，而交還予庚○○，其後於93年12月18日庚○○主委 因改選後移交給原告甲○○○主委發生糾紛，與被告戊○○ 毫無關連。
㈡章程第5條第7款規定主任委員執行開銷在超過2萬元以上時 「得」召開臨時區分所有權人會議共商對策，經查，「得」 文字解釋為「可以得便行事」，並無強制性質，亦即有裁量 權。
㈢聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利益判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：
㈠原告主張原告管理委員會於公寓大廈管理條例立法生效前即 已組成，日後因應公寓大廈管理條例之相關規定，於85年12 月22日制定「雅典大廈管理委員會組織章程」，並選出被告 庚○○為主任委員、被告張琮崑為執行委員，二人連任至92 年2月，嗣於92年8月3日召開區分所有權人會議，改選管理 委員會，由戊○○擔任主委，庚○○擔任副主委，張琮崑仍 任執行委員。93年3月戊○○出售其建物，自動喪失委員及 主委身分，由庚○○擔任主委。惟市政府未予核備被告等人 之會議記錄，其後於93年9月召開區分所有權人會議，成立 管理委員會，並選出甲○○○為主任委員等語，業據原告提 出原告92年8月3日區分所有權人會議記錄、原告93年9月26 日區分所有權人會議記錄影本、原告93年10月9日管理委員 會第一次會議記錄、嘉義市政府92年10月8日不准管理委員 會改選核備函及同府93年10月7日准予改選管理委員會主任 委員為甲○○○備查函為證，且有嘉義市政府94年10月27日 府工使字第0940051966號函附原告自85年起迄今報備申請文 件在卷可查，而被告對此部分亦不為爭執，自堪信原告此部 分之主張為真正。
㈡至原告主張其得依侵權行為、不當得利及民法第277條、544 條之規定，請求被告至少應連帶賠償原告300萬元之損害等 語，則為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；因 故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。 因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全 給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；受任 人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損 害，對於委任人應負賠償之責。民法第179條、第184條第 1項、第227條及第544條分別定有明文。又上述不當得利 返還請求權、侵權行為損害賠償請求權、債務人不完全給 付損害賠償請求權及受任人損害賠償請求權固屬四個獨立 之請求權基礎，惟上述四個請求權之成立要件均須具備債 權人受有「損害」此一要件，亦即如債權人未受有損害， 自不能行使上述四個請求權。
⒉另原告主張被告提出90年7月28日之雅典大廈委員會決議 係被告嗣後所偽造等語，惟查，依據原告起訴時所提出之 交接清冊第2頁末行中即已記載90年7月28日之雅典大廈委 員會會議記錄等語，且證人即曾擔任90年間管理委員之己
○○亦證稱：被告提出90年7月28日之雅典大廈委員會會 議記錄上出席委員「己○○」之印章係其所有，但其沒有 印象有蓋該印章，沒有印象有環保清倉之事等語（見本院 95年6月23日言詞辯論筆錄），固證人己○○稱沒有印象 有蓋該印章，沒有印象有環保清倉之事等語，惟核諸常情 ，印章應無隨意蓋用之理，是證人己○○應有參與90年7 月28日之雅典大廈委員會會議無疑，而且參與管理委員會 之各委員均有權請求閱覽會議記錄，應無任由被告製作會 議記錄之理，因此，原告主張被告提出90年7月28日之雅 典大廈委員會決議係被告嗣後所偽造等語，應非可採。 ⒊又原告主張即便該次決議果為真正，依舉證責任分配而言 ，待證事實在當事人生活所支配之領域內者，負舉證責任 ，被告擔任委員期間之支出明細皆應由被告負舉證責任等 語，惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任。但法律另有規定，或依其情形顯失公平者，不在 此限，民事訴訟法第277條定有明文。即法院判斷當事人 間之私權爭執，必先認定事實，然後適用法律，當事人主 張之事實或法院應依職權調查之事實，如真偽不明時，除 法院依法應依職權調查者外，法院既不得拒絕裁判，則不 得不將事實真偽不明而生之不利益，歸諸於一造當事人， 此一造當事人為避免法院為其不利益之判斷，必須舉出證 據，使該事實顯明，此即為舉證責任。有舉證責任之當事 人不盡其舉證責任時，應受不利益之判斷，此不利益之判 斷，乃係敗訴之危險負擔，並非訴訟法上之權利或義務。 本件原告主張其受有300萬元之損害，既為被告所否認， 原告自應就其受有300萬元之損害負舉證責任，要無要被 告負舉證被告擔任委員期間之支出明細責任之理，是原告 此部分主張，亦非可採。
⒋原告另主張被告故意將證據滅失、隱匿，依民事訴訟法第 282 條之1第1項規定，應轉由被告負舉證之責，惟查，既 然部分帳冊及憑證，係基於90年7月28日之雅典大廈委員 會決議銷毀，自難認被告有故意將證據滅失、隱匿，至被 告固僅移交93年1月至10月支出憑證，而未移交其餘各月 未逾保存一年部分支出憑證，惟按民事訴訟法第282條之1 第1項規定：「當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失 、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證 據之主張或依該證據應證之事實為真實。」其立法理由乃 「當事人以不正當手段妨礙他造之舉證活動者，例如故意 將證據滅失、隱匿或有其他致礙使用之情事，顯然違反誠 信原則；為防度當事人利用此等不正當手段以取得有利之
訴訟結果，並顧及當事人間之公平，爰增設本條，於第1 項規定，當事人有妨礙他造舉證之行為者，法院得審酌情 形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實 ；即法院得審酌當事人妨礙他造舉證之態樣、所妨礙證據 之重要性等情形，依自由心證認他造關於該證據之主張或 依該證據應證之事實為真實，以示制裁。」因此，審酌民 事訴訟法第282條之1第1項之立法理由，可認若仍能依據 其他證據認定事實者，則法院仍應加以審酌，無從逕認原 告之主張為真實。就本件而言，單憑被告未移交其餘各月 未逾保存一年部分支出憑證，並無從推論出被告有侵占原 告款項之事實，況原告主張被告侵占款項之時間自85年至 93年間，該段時間非短，且管理委員會此段時間所收支之 款項何其多，要被告就此段時間之收支情形負舉證責任， 亦難認符合公平原則，且依據被告移交之92、93年度之帳 簿，被告等人於92、93年擔任管理委員期間，關於雅典公 寓大廈之支出及收入帳目，均經各管理委員之審核，且各 管理委員亦於一段期間即在查核帳簿後蓋用印章於92、93 年度之帳簿上，若92年度之帳簿記載與支出憑證不相符合 ，則各管理委員應無蓋章認可之理，因此，如僅以被告未 移交其餘各月未逾保存一年部分支出憑證，即命被告須負 則證明其等擔任委員期間之支出明細，亦非合理，是原告 主張其無庸對受有損害之事實負舉證責任等語，要非可採 。
⒌原告又主張依系爭大廈章程第5條第7項及第4條第8項可得 推出，關於被告卸職所移交之帳冊，其帳冊中所列逾2萬 元支出部分，其支出核准權應屬系爭區分所有權人會議權 限，被告等就超出2萬元部分並無支出權限，就其支出皆 屬無據，應屬原告損害等語，惟查，依雅典公寓組織章程 第5條第7項規定，主任委員之職掌：執行開銷在超過二萬 元以上「得」連繫區分所有權人召開臨時會議共商對策等 語。經核該條文用詞係使用「得」，並非使用「應」，經 考該用詞之意，並將之與同章程第4條第8款關於委員會職 掌係「審核開銷金額在一至二萬元之事項」相互比較，堪 認主任委員應無單獨開銷二萬元以上之權限，然該章程似 亦未強制主任委員在開銷二萬元以上時，一定須召開臨時 區分所有權人會議決定之，因此，本院認就此部分權限之 認定，宜依據公寓大廈管理條例第36條第7款來決定，而 依據公寓大廈管理條例第36條第7款，管理委員會之職務 包括「收益、公共基金及其他經費之收支、保管及運用」 ，且該條款並沒有開銷金額額度之限制，是本院認雅典公
寓大廈之章程固限制管理委員會審核開銷金額限於一至二 萬元，然該章程訂立之時間係85年12月22日，距今已久， 且若開銷金額在二萬元以上即須召開臨時區分所有權人會 議決定，勢必造成其他區分所有權人之困擾，且可能經常 因人數不足而無法做成決議，是宜應將章程第5條第7項之 規定解釋成訓示規定，而應依公寓大廈管理條例第36條第 7款之規定，將所有金額（不限2萬元以下）開銷之權限由 管理委員會行使，始較符合實際情形，亦較符合公寓大廈 管理條例之精神。又查，雅典公寓大廈之支出及收入帳目 ，均經各管理委員之審核，且經各管理委員於一段期間即 蓋用印章於92、93年度之帳簿上等情，業經認定如上，是 雅典公寓大廈關於開銷金額之作法應與上開規定無不合， 因此，原告主張被告等就超出2萬元部分之並無支出權限 ，就其支出皆屬無據，應屬原告損害等語，應無可採。 ⒍原告另主張被告擔任管理委員期間，各項收入高達600餘 萬元，然移交之總金額僅有74萬5,005元，其餘款項不知 去向，其差額即為被告所受利益，並為原告所受損害等語 ，惟查，依據原告歷年之區分所有權人會議記錄，均記載 主席報告各年度公共基金運用情形，而各區分所有權人並 未對於歷年關於公共基金之收支提出質疑，且均照案通過 ，有各年度區分所有權人會議記錄在卷可查，自足認被告 等人擔任管理委員期間關於公共基金運用已經各區分所有 權人追認，又證人即曾受僱擔任管理員（同時為住戶）之 乙○○證稱：管理委員會每個月都會公告帳冊等語（見本 院95年5月24日言詞辯論筆錄），而原告亦不爭執92、93 年間之管理委員均有核對帳目（見本院95年6月23日言詞 辯論筆錄），因此，本院認被告等人擔任管理委員期間關 於公共基金運用情形均經管理委員或區分所有權人審核， 自不得以被告等人若無法交代歷年支出，即認該部分係遭 被告等人侵占，是原告此部分之主張，應非有理由。 ⒎綜上所述，原告未能舉證證明其受有300萬元之損害，而 原告所主張之不當得利返還請求權、侵權行為損害賠償請 求權、債務人不完全給付損害賠償請求權及受任人損害賠 償請求權之成立要件均須具備債權人受有「損害」此一要 件，業如上述，從而，原告以訴請求被告應連帶給付原告 300萬元及自93年12月19日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，即屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失 所附麗，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
㈠被告戊○○只擔任半年餘主委，原告就訴告「庚○○、張宗 焜、戊○○顯構成共同侵權行為侵占金額300萬元」，顯係 公開散布流言損害被告戊○○之信用。
㈡原告在「民事起訴狀」公然公開登載，且不道德的暴露被告 戊○○參與侵占雅典公寓大廈公款300萬元，已經散佈流言 損害被告戊○○信用，至少雅典公寓大廈住戶已傳言被告戊 ○○曾參與吃錢300萬元，且原告法定代理人之夫係前仁友 醫院副院長，因此，原告提起本訴極可能讓住戶誤認被告戊 ○○侵占300萬元，若住戶向主委要起訴狀，主委有義務要 給住戶看，就會造成住戶之誤認，惟其不知道那些住戶來要 去看。
㈢若原告即雅典公寓大廈管理委員會開會授權法定代理人對被 告戊○○提起本訴，即應負賠償被告戊○○名譽損失75,000 之責。另從雅典公寓大廈自93年10月至94年10月間之委員會 會議記錄15張觀之，並未提起被告戊○○的名字，對被告戊 ○○提起本訴完全是原告法定代理人個人自為之行為。 ㈣反訴原告只針對原告即反訴被告以不實之事實提起本訴，造 成反訴原告名譽、信用受損部分請求賠償，至於原告即反訴 被告另涉及誣告罪部分，不在反訴請求範圍內。 ㈤聲明：反訴被告應給付反訴原告75,000元。二、反訴被告則請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯： ㈠原告即反訴被告並沒有散布之事實。
㈡迄今沒有住戶來向原告即反訴被告拿過起訴狀。三、得心證之理由：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私 、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖 非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條 第1項、第195條第1項分別定有明文。又按人民有請願、訴 願及訴訟之權，憲法第16條亦定有明文。蓋訴訟權者，乃人 民於權利受損害時，向法院提起訴訟，請求為一定裁判之手 段性的基本權利。國家為達成此項保障人民訴訟權之任務， 依照訴訟權之性質、社會生活之現實及國家整體發展之狀況 ，提供適當之制度保障。經由制度保障功能之確認及對憲法 人民權利條款作體系論之解釋，而建立起訴訟權之保障範圍 ，即涵蓋凡憲法所保障之權利，遭受公權力或第三人之不法 侵害，國家均應提供訴訟救濟之途徑，並由司法機關作成終 局之裁判，此訴訟救濟途徑係由各級法院構成之審級制度， 其中民事訴訟為關於民事上法律關係之爭訟，即人民於其私 法上之權利，受私人之侵害時，請求法院為一定裁判之爭訟
。
㈡經查，本件反訴被告即原告提起本訴之初衷應係基於為解決 其與反訴原告及其他曾擔任管理委員間就管理委員會所執掌 之共同基金是否遭受侵占等私權上爭執，循司法救濟之途徑 而提出民事訴訟，希冀由法院依據當事人兩造於訴訟過程中 就系爭私權爭執所為之攻擊、防禦方法及所提出之證據資料 等就法院所獲致之心證為一合理公平之終局裁判，以定紛止 爭。觀之反訴被告提起本訴之行為，其應係基於就兩造私權 間爭執具有合理的懷疑，並認有起訴之必要，以保障其私權 ，業如前述，則其訴訟權之行使，亦與前揭訴訟權為憲法上 保障之基本權利，並由國家以法律制定訴訟組織與程序以落 實訴訟權保障之目的及理念相符，尚難認其有何不法侵害反 訴原告名譽或信用權之意圖。
㈢再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律另有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民 事訴訟法第277條定有明文。因此，反訴原告主張反訴被告 提起本訴訟後可能將起訴狀給住戶看，顯係公開散布流言損 害被告戊○○之名譽、信用等語，惟反訴原告就此部分並未 舉出任何事證以明之，本院自難信反訴原告此部分之主張為 可採。