臺灣嘉義地方法院民事判決 94年度訴字第116號
原 告 漢祐工程股份有限公司
法定代理人 辰○○
訴訟代理人 未○○
巳○○
林春發律師
複代理人 吳碧娟律師
被 告 丑○○
號8樓
卯○○
兼上一人
訴訟代理人 辛○○
甲○○
亥○○
癸○○
申○○
庚○○
上列二人
訴訟代理人 卯○○ 住嘉義市
丁○○ 住高雄市
號4樓
被 告 宙○○ 住臺北市
戌○○ 住嘉義市
地○○ 住嘉義市
寅○○ 住嘉義市
8號
上列一人
訴訟代理人 午 ○ 住嘉義
被 告 天○○ 住嘉義市
訴訟代理人 壬○○ 住同上
被 告 黃○○ 住嘉義市
子○○ 住嘉義縣
玄○○ 住嘉義市
己○○ 住臺中市
乙○○ 住嘉義縣
戊○○ 住嘉義市
號5樓
宇○○ 住臺南縣
丙○○ 住嘉義縣
兼上列三人
訴訟代理人 丁○○ 住高雄市
號4樓
凃福財 住嘉義市
酉○○ 住嘉義市
上列當事人間清償債務等事件，於民國95年7月25日經言詞辯論
終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告亥○○、宙○○、戌○○、玄○○、乙○○、Ａ○○、 酉○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，被告丑○○、 辛○○、甲○○、地○○、寅○○、癸○○、天○○、黃○ ○、子○○未於最後言詞辯論期日到庭，核均無民事訴訟法 第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加 之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性 ，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴 得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟 經濟者稱之。本件原告起訴時，以丑○○、卯○○及辛○○ 為被告，依契約解除之法律關係請求被告丑○○、卯○○及 辛○○應連帶給付原告新臺幣（下同）200萬元。嗣於訴狀 送達後，以甲○○、蔡文憲、癸○○、申○○、庚○○、宙 ○○、戌○○、地○○、寅○○、天○○、黃○○、子○○ 、玄○○、宇○○、己○○、乙○○、丁○○、丙○○、戊 ○○、凃福財、酉○○等人亦為合夥人為由，追加上揭人員 為被告，並請求其與被告丑○○、卯○○、辛○○連帶負責 ，因均係基於相同之解除契約之法律關係而為請求，社會事 實相同，依上說明，應為合法。
貳、原告起訴主張：
一、被告以嘉義縣中埔鄉○○路289號成立美滿綜合醫院（下稱 美滿醫院）為合夥事業，於民國92年8月間以美滿醫院籌備 處名義與原告約定，由原告承攬美滿醫院之空調工程，簽訂 工程承攬契約書（下稱系爭契約）。立約後由原告簽發面額 各為200萬元及250萬元，共計450萬元支票2張，交付美滿醫 院籌備處作為履約保證金。嗣因被告合夥資金不足，美滿醫
院無法繼續興建，而向原告請求解除系爭契約，並交還原告 上述250萬元之支票，但另一200萬元支票卻已遭提領而未返 還原告，迭經催討，迄未清償。故原告解除系爭契約，而被 告之合夥已無財產可資返還，為此，依民法第259條、第681 條規定，請求被告連帶負清償之責，並聲明：（一）被告應 連帶給付原告200萬元，及自92年8月20日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行 。
二、對被告抗辯所為之陳述：
（一）被告卯○○所提出之股東名冊，分別載有所有被告之姓名 等基本資料，足見確係美滿醫院之合夥股東名冊。（二）被告天○○提出美滿醫院股票影本，載有資本額3億2千萬 元，發行總數3,200股，每股金額10萬元，對於經營共同 事業「美滿醫院」、「出資額」均甚為明確；又被告黃○ ○提出美滿醫院承諾書，第1條規定：甲方（黃○○）願 意投資乙方所成立美滿醫療事業機構為股東，乙方全體同 意其投資；第2條：甲方以150萬元為投資金額，足見本件 確為合夥。
（三）依被告卯○○提出之美滿醫院籌備委員會會議紀錄觀之， 被告辛○○、卯○○、戌○○、癸○○、甲○○、地○○ 、均親自出席，卯○○擔任主任委員、辛○○擔任副主任 委員外，甲○○被推舉為財務委員、癸○○為公關委員、 陳英智擔任行政委員、地○○擔任總務委員、戌○○擔任 主任、副主任委員特別助理，顯示被告等均參與合夥事務 之執行，因此被告間顯有合夥契約。
（四）被告卯○○提出之嘉義縣政府工務局建造執造，起造人係 被告丑○○，而非美滿醫院籌備處，該建物將來縱使建造 完成辦理建物所有權第一次登記，亦無法登記為美滿醫院 或美滿醫院籌備處所有，故不得視為美滿醫院之財產。（五）依美滿綜合醫院籌備委員會及訴外人林志容所約定之嘉義 美滿綜合醫院合作契約書第7條第3款約定：「雙方同意於 營造地點施工完工至取得使用執照後，乙方（即林志容） 將完成之美滿綜合醫院（按圖施工）之結構物點交予甲方 （即美滿綜合醫院籌備委員會），並由甲方支付乙方伍億 柒仟伍佰萬元整」，惟查美滿醫院地下一、二樓尚未取得 使用執照，且林志容更未將未完成之美滿醫院結構物點交 予籌備處，故非籌備處所有，此外被告之合夥無其他財產 ，故被告應負連帶賠償責任。
參、被告答辯：
一、被告丑○○聲明：原告之訴駁回。其陳述：伊為美滿醫院之
聲請設立之人，名義上之負責人，向行政院衛生署申請核准 成立及補助貸款優惠利率，目前土地在林志容名下，地上物 則由伊擔任起造人，建物現建至地下一樓，實際上屬於籌備 處等語。
二、被告卯○○方面：
（一）美滿醫院是經行政院衛生署許可設立，是以私人醫院丑○ ○之名義核准，而由被告卯○○所投資，所謂合夥名冊皆 是投資於被告卯○○身上，因此本件其他被告是否為原告 所稱之合夥人值得商榷。
（二）原告未與被告解約，何來要求退回履約保證金。三、被告甲○○未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，其聲 明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供 擔保，請准免為假執行。陳述略為：
（一）本件當事人不適格：
（1）訴訟標的係因原告解除系爭被告丑○○所負責之美滿醫院 與原告間工程承攬契約，因而產生之返還履約保證金請求 權，因此本件訴訟似應以美滿醫院始為適格。
（2）惟美滿醫院迄未依法設立登記，是否具有當事人能力尚有 疑義。系爭工程承攬契約由被告丑○○以美滿醫院負責人 名義簽訂，本件訴訟應以丑○○為被告，當事人始為適格 。
（3）民法第667條規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資以 經營共同事業之契約」，被告甲○○僅係債權人，並未與 其他被告互約出資以經營美滿醫院之合夥契約存在。被告 卯○○等人以美滿醫院之名義發行股票、被告卯○○以「 美滿醫療事業機構」出具股東投資承諾書，「嘉義中埔美 滿醫院」應非民法之合夥，而屬公司法之公司組織。本件 原告迄未舉證證明被告甲○○與其他被告間有互約出資以 經營醫院之合夥契約存在，從而，原告以被告甲○○為合 夥人而列為本件被告應有當事人不適格之情形。（二）關於系爭工程承攬契約之解除權：
（1）本件契約當事人為美滿醫院（負責人為丑○○）與原告， 因美滿醫院迄未完成設立登記，被告丑○○以美滿醫院負 責人名義簽約，應自負民事責任。因此美滿醫院籌備處主 任之被告卯○○能否代理丑○○解除系爭工程承攬契約， 實屬可疑，因此原告對非屬契約當事人之被告為解約之意 思表示後提起本訴，似無理由。
（2）若認美滿醫院為合夥，則美滿醫院籌備處之負責人卯○○ 得否代理丑○○所負責之美滿醫院提出解除系爭工程承攬 契約？此外原告就系爭工程承攬契約有解除權之法律依據
為何？迄未見原告舉證，因此其縱以訴狀繕本送達作為解 除契約之意思表示，依法應亦不生解除契約之法律效果。四、被告地○○於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，其聲明 、陳述略為：
（一）伊並非美滿醫院之合夥人，伊無美滿醫院之投資股權狀， 只有借款憑據，本人與美滿醫院僅止於借貸關係。（二）伊與原告並無債權債務關係，本件美滿醫院與原告所生之 債務問題，與被告並無關連。
五、被告寅○○未於最後言詞辯論期日到場、被告癸○○未於言 詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為之聲明及陳述略以：（一）其等非契約當事人，且美滿醫院籌備處在法律上不具法人 格，而應由其負責人對外為法律行為，其效力亦歸於負責 人。
（二）其等係美滿醫院籌備處之債權人，而非為合夥人，美滿醫 院籌備處為籌備醫院多次向其等借款。
（三）被告卯○○為籌設美滿醫院，以美滿醫院籌備處名義，向 外募集資金，惟該籌備處僅類似「無權利能力財團」，而 「無權利能力財團」不具有法人格，僅存有財產提供人與 管理人間的信託關係，因此財產提供者並非合夥人。（四）原告主張被告為合夥人之一，應由原告舉證證明合夥契約 存在之事實。
六、被告天○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所 為之聲明及陳述略以：其僅投資50萬元交予被告卯○○，有 收到2紙合計20萬元之股票。被告卯○○說如何分紅，但未 參與被告卯○○之任何會議或活動，故其僅金錢投資，亦即 匿名投資，即便虧損，亦應僅以該投資額為限。七、被告黃○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所 為之聲明及陳述略以：被告辛○○說要蓋醫院請伊投資，伊 乃投資100萬元，雖有說如何分紅，但不太清楚細節。八、被告子○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所 為之聲明及陳述略以：伊非合夥人，僅與被告辛○○投資10 0萬元，被告辛○○表示要蓋醫院，伊有收到股票。至於原 告與被告卯○○間因解除契約所生糾紛及投資款項運用等， 伊並不知情。
九、被告宇○○、庚○○、丙○○、戊○○、丁○○未於言詞辯 論期日到場，據其提出之書狀，其聲明、陳述略為：被告辛 ○○於88年2月間邀其等投資醫院，表示投資美滿醫療事業 機構前景看好，可以分紅，被告庚○○、沈匙龍各投資60萬 元，被告丙○○、丁○○、宇○○各投資50萬元，均有取得 股票，但僅欲分紅，均未參與合夥。
十、被告辛○○方面：希望與原告和解。而興建醫院均由被告卯 ○○處理，其他股東不知情。
十一、被告亥○○、申○○、宙○○、戌○○、天○○、玄○○ 、己○○、乙○○、凃福財、酉○○未於言詞辯論期日到 場，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。
肆、兩造不爭執之事實：
一、原告與美滿醫院籌備處訂立工程承攬契約書。二、原告有給付美滿醫院支票2紙，合計450萬元。三、美滿醫院籌備處有返還原告250萬元，惟尚積欠原告200萬元 。
伍、兩造爭執要旨：
一、原告解除契約是否有效？
二、美滿醫院籌備處是否為合夥？又合夥人為何？三、如美滿醫院籌備處為合夥，則合夥財產是否已不足清償合夥 債務？
陸、本院之判斷：
一、按「債權人於有第226條之情形時，得解除其契約」；「因 可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償 損害」，民法第256條、第226條第1項分別定有明文。本件 原告主張被告之合夥，於92年8月間以美滿醫院籌備處名義 與原告約定，由原告承攬美滿醫院之空調工程，立約後由原 告簽發450萬元支票2張，交付美滿醫院籌備處作為履約保證 金。嗣因被告合夥資金不足，美滿醫院無法繼續興建，而向 原告請求解除契約，並交還原告上述250萬元之支票，但另 一200萬元支票卻未返還原告之事實，為被告所不爭執，應 堪信為真實。被告以交還250萬元支票方式解除契約，應不 合法。另原告於94年6月18日之民事追加被告狀中，敘明以 該書狀之送達被告，作為解除契約之意思表示，而該書狀經 本院送達被告全體，且被告既無法由原告興建，為被告所不 爭執，是應認原告解除契約，係因可歸責於被告之事由。二、按各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同 共有，民法第668條定有明文。故因合夥事務而涉訟者，除 由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合 夥人為原告或被告，其當事人之適格，始無欠缺，最高法院 82年度台上字第806號判決可資參照。查原告主張被告為共 同經營美滿醫院之全體合夥人，而提起本件訴訟，當事人自 為適格。惟本件所應審究者，為被告是否均參與合夥？查原 告以被告係合夥之事實，無非以：（一）被告卯○○所提出 之股東名冊，載有所有共同被告之姓名等基本資料；（二） 被告天○○提出美滿醫院股票影本，載有資本額3億2千萬元
，發行總數3,200股，每股金額10萬元，對於經營共同事業 「美滿醫院」、「出資額」均甚為明確；又被告黃○○提出 美滿醫院承諾書，第1條規定：甲方（黃○○）願意投資乙 方所成立美滿醫療事業機構為股東，乙方全體同意其投資； 第2條：甲方以150萬元為投資金額；（三）依美滿醫院籌備 處委員會議紀錄觀之，被告辛○○、卯○○、戌○○、癸○ ○、甲○○、地○○、均親自出席，卯○○擔任主任委員、 辛○○擔任副主任委員外，甲○○被推舉為財務委員、癸○ ○為公關委員、陳英智擔任行政委員、地○○擔任總務委員 、戌○○擔任主任、副主任委員特別助理，故認被告均為合 夥人為據。
（一）惟按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執 者，不在此限，民事訴訟法第357條定有明文。查原告主 張被告均為美滿醫院籌備處之合夥人之其中之一依據，為 被告卯○○所提出之股東名冊（詳本審卷一第44頁），然 該名冊為其他被告所否認，且其上未有被告之簽名或蓋章 ，原告亦未提出證據證明為該名冊為真正，是尚難以該名 冊證明被告均為合夥人。
（二）次按合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之。前項決議 ，合夥契約約定得由合夥人全體或一部之過半數決定者， 從其約定，第670條第1項、第2項前段分別有明定。查被 告卯○○提出美滿醫院籌備處委員會第11次會議紀錄（詳 本審卷一第43頁），固有記載被告辛○○、卯○○、戌○ ○、癸○○、甲○○、地○○等人出席，並決議由被告卯 ○○擔任主任委員、被告辛○○擔任副主任委員、被告甲 ○○擔任財務委員、被告癸○○擔任公關委員、被告陳英 智擔任行政委員、被告地○○擔任總務委員、被告戌○○ 擔任主任、副主任委員特別助理之情。而上開會議紀錄參 加人僅有被告辛○○、卯○○、戌○○、癸○○、甲○○ 、地○○等7人出席，其餘被告則未參加，則上開會議竟 能為決議，實與前揭規定有關合夥之決議方式不符，故亦 難以該次會議紀錄證明被告為合夥人。另依原告提出之工 程承攬契約書（詳本審卷一第60頁至第63頁）觀之，該契 約係由被告丑○○以美滿醫院負責人之名義與原告訂約。 而依上述會議紀錄所載，主任委員為被告卯○○，似被告 卯○○方為美滿醫院籌備處之負責人，而非被告丑○○， 且被告丑○○未參與該次委員會，並未擔任任何職務，益 證上開會議紀錄無法為被告合夥之證明。
（三）依被告天○○提出之美滿醫院普通股股票（詳本審卷一第 110頁），既記載「普通股股票」，並未記載合夥之旨。
另所提出美滿國際實業股份有限公司普通股股票（詳本審 卷一第111頁），雖該公司業遭經濟部撤銷執照之情，有 公司及分公司基本資料查詢表在卷可稽（詳本審卷三第9 頁），但可證該股票並非本件合夥之證明，是原告以之為 合夥之證明，尚難採信。另被告黃○○提出之投資承諾書 （詳本審卷一第113、114頁）記載投資美滿醫療事業機構 150萬元，而該事業機構之代表人為被告卯○○，而與美 滿醫院之院長為被告丑○○不同，又該「美滿醫療事業機 構」復與「美滿醫院」名稱不同，原告亦未能證明二者係 同一。
（四）綜上，原告未能證明被告為美滿醫院之合夥人。三、再縱原告所指被告為合夥為真，但按合夥財產不足清償合夥 之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法第 681條定有明文。是合夥財產不足清償合夥之債務，為各合 夥人連帶責任之發生要件，債權人請求命各合夥人對於不足 之額連帶清償，自應就此項要件之存在，負主張並舉證之責 任，最高法院29 年上字第1400號判例可資參照。查被告卯 ○○陳稱美滿醫院已蓋至地下二樓之事實，為原告所不否認 。又美滿醫院係坐落嘉義縣中埔鄉○○段1292之2地號土地 上，土地所有權人登記為林志容，建物起造人則登記被告丑 ○○名義之事實，有土地登記謄本（詳本審卷一第67頁 ）、嘉義縣政府工務局（91）年嘉工局管執字第221號建造 執造及勘驗紀錄表在卷可按（詳本審卷二第166頁至第170 頁）。再本院依民事訴訟法第36 7條之1第1項規定訊問被告 丑○○，伊結證稱：伊為美滿醫院之聲請設立之人，名義上 之負責人，向行政院衛生署申請核准成立及補助貸款優惠利 率，目前土地在林志容名下，地上物則由伊擔任起造人，建 物現建至地下一樓，實際上屬於籌備處等語（詳本審卷二第 273頁），足證因合夥無法登記為起造人，故以被告丑○○ 名義登記，是美滿醫院籌備委員會之合夥尚非無財產。而原 告無其他證據證明合夥財產不足清償合夥之債務，即遽為起 訴請求被告應負連帶清償責任，依上說明，尚不足採。四、至原告以：（一）建物將來縱使建造完成辦理建物所有權第 一次登記，亦無法登記為美滿醫院或美滿醫院籌備處所有， 故不得視為美滿醫院之財產。（二）依為美滿綜合醫院籌備 委員會及林志容所約定之嘉義美滿綜合醫院合作契約書第7 條第3款約定：「雙方同意於營造地點施工完工至取得使用 執照後，乙方（即林志容）將完成之美滿綜合醫院（按圖施 工）之結構物點交予甲方（即美滿綜合醫院籌備委員會）， 並由甲方支付乙方伍億柒仟伍佰萬元整」，惟美滿醫院地下
一、二樓尚未取得使用執照，且林志容更未將未完成之美滿 醫院結構物點交予籌備處而非美滿醫院所有，故被告合夥無 其他財產云云。但查因美滿醫院尚未成立，其非自然人或法 人，自無法登記為土地所有人或建物起造人。又因上開建物 尚未完成，惟依嘉義美滿綜合醫院合作契約書（詳本審卷二 第180頁至第187頁），立合約書人為美滿綜合醫院籌備委員 會及林志容。第5條第3款約定：「於本約簽立之同時，甲方 （即美滿綜合醫院籌備委員會）應辦理土地產權過戶予乙方 （即林志容），登記乙方指定代表持有」等語（詳本審卷二 第182頁）。則依上開合作契約書及被告丑○○之證言，應 認美滿醫院籌備處之合夥尚有財產，僅係先登記在被告丑○ ○及林志容名下，是原告所辯尚難執此為被告合夥無財產之 證明。
柒、綜上所述，原告無法證明被告間為合夥，且縱被告間為合夥 ，原告亦未能證明被告合夥財產不足清償合夥之債務，故其 請求被告應連帶給付原告200萬元，及自92年8月20日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息為無理由，應予駁回。其 假執行之聲請亦失其所附，併予駁回。
捌、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對 判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。玖、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 8 月 8 日 民事第二庭 法 官 張育彰
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 8 月 8 日 書記官 陳湘蓉
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