臺灣嘉義地方法院刑事判決 95年度訴字第446號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（
指定辯護人 吳碧娟律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（九十五年度偵字第四四三０號），本院判決如下：
主 文
甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一（除編號二以外）所示之物，均沒收。又未經許可持有子彈，累犯，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一編號二所示之物，均沒收。應執行有期徒刑陸年貳月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一所示之物，均沒收。 事 實
一、甲○○前於民國八十三年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例 案件，經本院以八十三年度六九三號判處有期徒刑四年六月 確定，於八十五年五月二十七日縮短刑期假釋付保護管束； 復於八十六年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺 灣高等法院臺南分院以八十六年度上訴字第一五八八號判處 有期徒刑一年十月，經最高法院以八十八年度臺上字第七０ 六０號駁回該部分上訴確定，並經撤銷上開假釋；再於八十 七年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以八十 七年度訴字第五二七號判處應執行有期徒刑三年二月確定， 並與上開殘刑接續執行，後於九十一年十一月六日縮短刑期 假釋並交付保護管束，迄九十五年四月二十一日縮刑期滿， 未經撤銷假釋視為執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知槍砲彈藥刀械管制條例管制之物 品，非經中央主管機關許可不得製造及持有，竟仍於九十五 年三月底某日，前往嘉義市○○路某玩具店洽購改造手槍事 宜，再經電話聯絡，於二日後之晚間八時至九時許，與真實 姓名年籍不詳之某成年男子，相約在嘉義市嘉雄陸橋下方， 而以新臺幣（下同）一萬元之代價，購得土造金屬槍管尚裝 設有阻鐵、不可發射子彈之仿BERETTA廠 92FS型半自動手槍 一支（槍枝管制編號0000000000號）。甲○○於購得上開尚 無殺傷力之仿造手槍後，於九十五年四月中旬某日，在嘉義 市西區小澎湖一七七之十一號居所內，使用其向友人所借得 之電鑽及其所有之砂輪機、剉刀、鑽頭、六角扳手、起子、
手槍護柄等工具，將所購得該仿造手槍上所裝配之土造金屬 槍管自槍身上拆卸後，將該土造金屬槍管內之阻鐵車通，並 以砂輪機打磨該土造金屬槍管，再將該經改造之土造金屬槍 管裝配回上開所購得之槍身，製造成為可供發射子彈具有殺 傷力之改造手槍並持有之。
三、甲○○復於九十五年四月中旬某日，另起未經許可持有具有 殺傷力子彈之犯意，在嘉義市嘉雄陸橋下方，以每顆三百元 之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿文」之成年男子購得 具有殺傷力之直徑 8.9MM土造子彈二十二顆而持有之（原共 計購買三十顆，然其中八顆並未扣案，詳如後述）。嗣於九 十五年六月二十日，為警在如附表一、附表二所示處所查獲 如附表一、附表二所示之物品，始知上情。
四、案經嘉義市警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查 被告甲○○及其辯護人對於證人呂旭峰之警詢筆錄，未於言 詞辯論終結前聲明異議，復經本院審酌上開言詞及書面陳述 作成時之情況，認為適當，揆諸上開規定，認上開證據方法 具有證據能力。而本院核發之搜索票、嘉義市警察局第一分 局搜索同意書、嘉義市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據、扣押物品清單、內政部警政署刑事警察 局九十五年七月二日刑鑑字第0950092092號槍彈鑑定書等文 書，核屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之文書，且 無顯有不可信之情況，依該條規定自亦具有證據能力，均合 先敘明。
二、訊據被告甲○○對上開事實坦承不諱，核與證人呂旭峰之警 詢時證詞相符，復有本院核發之搜索票、嘉義市警察局第一 分局搜索同意書、嘉義市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據、扣押物品清單各乙份及查獲現場照片 十五幀附卷可稽，均足徵被告上開自白確與事實相符，堪以 採信。而扣案如附表一編號一所示手槍一支（槍枝管制編號 0000000000號），係由仿BERETTA廠 92FS型半自動手槍製造 之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，
可擊發適用子彈，具有殺傷力；扣案如附表一編號二所示之 子彈二十二顆（原扣案為二十二顆，經送鑑定試射七顆用罄 ，剩餘十五顆），均係土造子彈（具直徑約8.9 MM金屬彈頭 ，採樣七顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警 政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十五年七月二日刑鑑 字第0950092092號槍彈鑑定書乙份附卷可按（見偵查卷第19 頁至第21頁）。是上開扣案如附表一編號一所示槍枝係可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍無疑。而扣案如附表一編號二 所示之未試射及經試射具殺傷力之土造子彈，外觀一致且結 構相同等情，此觀上開槍彈鑑定書所附之土造子彈照片二幀 即明，堪認扣案如附表一編號二所示之子彈均係具有殺傷力 之子彈無誤。是本件事證明確，被告上開犯行至堪認定，應 依法論科。
三、核被告上開事實二部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 八條第一項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍罪；而被告上開事實三部分所為，係犯同條例第十二條 第四項之未經許可持有子彈罪。又被告製造槍枝，並未經許 可而持有該改造手槍，其持有之低度行為為製造之高度行為 所吸收，僅論以製造槍枝罪。按行為後法律修正，致行為時 與裁判時之法律規定不同，而有刑法第二條第一項行為後法 律變更之情形者，應比較新舊法，依「從舊從輕」之法則， 適用最有利於行為人之法律，又所稱「法律變更」應係指刑 罰法律變更，即犯罪構成要件或處罰之內容變更，或「罪」 「刑」雖未變更，但因法條修正結果，使刑罰之實質內容發 生變動而輕重之別者而言。查：（一）被告行為後，九十四 年一月七日修正，同年二月二日公布，九十五年七月一日修 正施行之刑法，其中第三十三條第五款已有修正，修正前刑 法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上」，而修正後該 款則規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，致 刑法法定本刑中列有罰金刑者，其罰金刑部分刑度有加重之 情形，應依新刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時法 （最高法院九十五年第八次刑事庭決議參照）。（二）被告 行為後，刑法第四十七條亦已修正施行，修正前刑法第四十 七條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒 刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者 ，為累犯。而修正後第四十七條第一項則規定，五年以內「 故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，限縮以「故意」 再犯者為限，始成立累犯。本件被告前於八十三年間，因違 反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以八十三年度六九三 號判處有期徒刑四年六月確定，於八十五年五月二十七日縮
短刑期假釋付保護管束；復於八十六年間，因違反槍砲彈藥 刀械管制條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以八十六年度 上訴字第一五八八號判處有期徒刑一年十月，經最高法院以 八十八年度臺上字第七０六０號駁回該部分上訴確定，並經 撤銷上開假釋；再於八十七年間，因違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件，經本院以八十七年度訴字第五二七號判處應執行 有期徒刑三年二月確定，並與上開殘刑接續執行，後於九十 一年十一月六日縮短刑期假釋並交付保護管束，迄九十五年 四月二十一日縮刑期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢等情， 有被告之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份附卷可佐； 而被告未經許可持有具殺傷力之槍彈，其持有之繼續，為行 為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼 續至持有行為終了時為止（最高法院九十二年度臺上字第六 二八八號判決參照）；惟其持有所製造手槍係低度行為，為 製造手槍之高度行為所吸收，不另論罪，業如上述，則持有 部分即隱而不見（臺灣高等法院暨所屬法院八十四年度法律 座談會刑事類第一號參照）。準此，其上開事實二部分之未 經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行係其上 開有期徒刑執行完畢前即已完成，不構成累犯；而其上開事 實三部分未經許可持有子彈犯行則屬受有期徒刑之執行完畢 後，五年以內「故意」再犯本件有期徒刑以上之罪，是該部 分犯行依九十五年七月一日修正施行前後刑法第四十七條新 舊法規定，均符合累犯之要件，刑罰權規範狀態並無有利或 不利之變更，不生新舊法比較問題，故上開未經許可持有子 彈罪自應適用現行刑法第四十七條第一項規定，論以累犯， 並加重其刑。（三）被告於犯罪時，刑法第四十二條第二項 前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」又 被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高 標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算 一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三 百元折算一日，即新臺幣九百元折算一日。惟九十五年七月 一日修正施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞 役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」比較修正 前後之易服勞役折算標準，則以修正後之規定，較有利於被 告，則應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正後之刑法 第四十二條第三項前段規定，定其折算標準。（四）修正前 刑法第五十一條第五款原規定多數有期徒刑合併應執行之刑 不得逾二十年，刑法九十五年七月一日修正施行後，提高合 併應執行之最高度刑期為三十年，又定執行刑為科刑事項， 影響及行為人刑罰法律效果，自有就新舊法比較必要（最高
法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），比較修正前後 規定之結果，以行為時之舊法有利於被告，應依新法第二條 第一項前段規定，適用修正前刑法第五十一條第五款定其應 執行之刑。而被告所犯上開二罪，罪名互異，犯意各別，應 分論併罰。爰審酌被告國小畢業之智識程度，曾因違反槍砲 彈藥刀械管制條例案件三度遭法院判刑入監服刑，甫於九十 一年十一月六日因縮短刑期假釋，竟於短期內復為本件犯行 ，顯見其無視法律制裁之心態，本院考量其製造及持有槍枝 、子彈之數量，對社會治安之潛在危險，復慮及其犯罪後能 坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，且均就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定 其應執行刑，以資懲儆。
四、扣案如附表一編號一、編號二所示之槍枝、子彈（除附表一 編號二所示子彈經試射用罄部分外），均係違禁物，應依刑 法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。另扣案如附表 一編號三至編號九所示之物，均為被告所有且係供本件犯罪 所用之物，業經被告供明在卷，均依刑法第三十八條第一項 第二款宣告沒收。至送鑑試射如附表一編號二所示經鑑定試 射之土造子彈七顆及扣案如附表二編號八所示彈殼，因子彈 業經擊發而已不具殺傷力，故均非違禁物；而扣案如附表二 編號一至編號七所示之物品，固為被告所有，然乏其他積極 證據足資證明係供本件犯罪所用或供犯罪預備所用之物，爰 均不予宣告沒收，附此敘明。
五、公訴意旨另認被告於上開時、地，向真實姓名年籍不詳綽號 「阿文」之成年男子購得土造子彈，除上開經論罪科刑部分 之扣案如附表一編號二所示土造子彈外，被告尚同時購得八 顆土造子彈後並持有之（原共計購買三十顆），因認被告此 部份亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許 可持有子彈之罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無 證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪 之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及同法第三百零 一條第一項分別定有明文。經查，被告固供承伊與扣案如附 表一編號二所示土造子彈同時購得八顆土造子彈之事實，惟 該八顆土造子彈並未扣案，自無由認定其外型及結構是否與 扣案土造子彈一致，從而該八顆土造子彈是否亦同具殺傷力 則尚有疑義。此外，復無其他積極證據，足資證明被告此部 份確有本件公訴意旨所指槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第 四項罪之犯行，自難以該罪相繩。惟公訴人認此部分與上開 論罪科刑部分，屬單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知， 併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第十二條第四項，刑法第二條第一項前段、第二條第一項但書、第十一條前段、第五十一條第五款（修正前）、第四十七條第一項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官吳咨泓到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日 刑事第四庭 審判長法 官 林世芬
法 官 鄭雅文
法 官 曾宏揚
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日 書記官 陳慶昀
附表一：宣告沒收之物品
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│編號│物品名稱及數量 │查獲地點 │
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│一 │改造貝瑞塔九二手槍（一枝│嘉義市○○街一七五號。 │
│ │（含彈匣一個，槍枝管制編│ │
│ │號0000000000號） │ │
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│二 │土造子彈二十二顆（具直徑│嘉義市○○街一七五號查獲十九顆，│
│ │約 8.9MM金屬彈頭；經送鑑│車牌號碼D4-9538號自用小客車上查 │
│ │定試射七顆剩餘十五顆） │獲三顆。 │
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│三 │砂輪機一臺 │嘉義市西區小澎湖一七七之十一號。│
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│四 │挫刀二支 │嘉義市西區小澎湖一七七之十一號。│
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│五 │鑽頭九支 │嘉義市西區小澎湖一七七之十一號。│
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│六 │六角板手一支 │嘉義市西區小澎湖一七七之十一號。│
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│七 │一字起子一支 │嘉義市西區小澎湖一七七之十一號。│
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│八 │十字起子一支 │嘉義市西區小澎湖一七七之十一號。│
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│九 │手槍護柄二個 │嘉義市西區小澎湖一七七之十一號。│
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附表二：不宣告沒收之物品
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│編號│物品名稱及數量 │查獲地點 │
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│一 │底火一包 │嘉義市○○街一七五號。 │
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│二 │火藥一包 │嘉義市○○街一七五號。 │
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│三 │游標量尺一支 │嘉義市西區小澎湖一七七之十一號。│
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│四 │斜口鉗二支 │嘉義市西區小澎湖一七七之十一號。│
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│五 │彈簧七個 │嘉義市西區小澎湖一七七之十一號。│
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│六 │六角銅條二支 │嘉義市西區小澎湖一七七之十一號。│
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│七 │設計圖一張 │嘉義市西區小澎湖一七七之十一號。│
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│八 │彈殼二個 │嘉義市西區小澎湖一七七之十一號附│
│ │ │近空地。 │
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附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。