臺灣南投地方法院民事判決 94年度訴字第41號
原 告 乙○○
訴訟代理人 陳鎮律師
被 告 甲○○
兼上一人
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國95年8月1日言
詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告等應給付原告新臺幣（下同）71萬元及自起訴狀繕本送 達被告翌日（即民國94年2月17日）起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。
二、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
貳、陳述：
一、兩造於93年5月4日簽訂工程合約書，約定由原告承攬坐落南 投縣埔里鎮○○段963、964、965地號土地上被告等三戶新 建房舍工程，總工程款為390萬元。依據兩造所訂工程合約 書第5條付款方法第1項第6款之約定：「內牆水泥粉光廚房 浴室壁磚完成時」，被告應給付原告70萬元，惟此部分被告 因經濟上一時之拮据而藉故拖延僅給付原告39萬元，餘31萬 元迄未給付；另依同條項第7款之約定，迨一樓磨石子二樓 地磚屋頂…等完成時，被告應給付原告40萬元，此部分工程 原告已完成百分之50之工程，惟被告旋即拒絕原告繼續施工 ，因此依約此部分期款被告應給付原告20萬元，被告亦未給 付；又依兩造合約第18條第1項第4款之約定：「訂約後，雙 方以互信為原則，有違約者，違約金為20萬元。」本件原告 已依約為被告完成第6款所訂工程全部及第7款工程之百分之 50，被告卻因無法給付工程款而拒絕原告繼續施工，並拒絕 給付51萬元之工程款，殊有違約，此部分應給付原告違約金 20萬元。被告依上開合約所訂，尚積欠原告51萬元之工程款 及20萬元之違約金，迄未給付，為此請求被告給付。二、原告已完成系爭合約第5條第1項第6款所定之「內牆水泥粉 光，廚房、浴室壁磚工程」，被告等應依該款規定給付原告 工程款70萬元：
㈠解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約
之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者 ，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第 1118號著有判例可參。系爭合約第5條第1項第6款之約定為 ：「內牆水泥粉光廚房浴室壁磚完成付新台幣柒拾萬元整」 。該款所指之工程項目為「內牆水泥粉光」、「廚房、浴室 壁磚」，並非如被告辯稱之「內牆水泥粉光」、「廚房」、 「浴室」、「壁磚」。蓋「廚房、浴室壁磚」工程，與「內 牆水泥粉光」工程，同屬壁面工程，為結構泥水工程之一部 分，至於被告等所稱「浴室」之馬桶、淋浴設備、殘障扶手 、浴室門等設備，不僅從系爭合約第5條第1項第6款之字面 上無法包含，且馬桶、淋浴設備、殘障扶手、浴室門等設備 係屬水電工程之一部分，自不包含在系爭合約第5條第1項第 6款所定工程範圍。故被告等辯稱原告並未完成浴室工程， 其無須依系爭合約第5條第1項第6款約定支付原告70萬元云 云，係故意曲解系爭合約第5條第1項第6款之文義，即非可 採。
㈡原告已完成內牆水泥粉光、廚房、浴室壁磚工程，此觀被告 於另案即鈞院埔里簡易庭93年埔簡字第166號損害賠償事件 聲請囑由台灣省建築師公會鑑定之結果，並未臚列「內牆水 泥粉光」、「廚房、浴室壁磚工程」有未完成之情事即明。 ㈢原告既已完成上開工程，則被告等依約自應給付原告該期工 程款70萬元，惟被告等僅給付39萬元，原告自得再請求被告 等給付餘款31萬元。被告等雖辯稱原告曾同意其等扣除6萬 元之防水漆及5萬元之鐵欄杆工程款，惟6萬元之防水漆工程 款，原告係同意由工程尾款中扣除，並非由該期70萬元工程 款中扣除，至於5萬元之鐵欄杆工程款，原告並未同意予以 扣除，被告等所辯與事實不符，原告爰予否認。況果真原告 同意被告等扣除上開二筆款項，則被告等同意於93年10月28 日給付原告之金額，大可直接記載為39萬元，而無須記載為 50萬元，益徵被告等所辯與事實不符。
三、原告已完成系爭合約第5條第1項第7款所定之「一樓磨石子 、二樓地磚、屋頂水泥防水、門窗工程」之百分之50，被告 等應依該款規定給付原告工程款20萬元：
㈠原告已依約完成一樓磨石子、二樓地磚、屋頂水泥防水、門 窗工程之百分之50，此觀上開鑑定報告，亦未舉出該等工程 有超出百分之50未施作之情事即明。
㈡被告等雖辯稱一樓磨石子、二樓壁磚、屋頂水泥、門窗工程 ，係其等向朝春建材行叫料，並找人施作云云，惟被告等並 未舉證以實其說，所辯亦不足採。準此，被告等自應給付原 告所完成百分之50工程之款項20萬元。
四、被告等未依上開二款規定給付原告工程款，依系爭合約第18 條第4款所定之違約金，自應給付原告20萬元違約金： 系爭合約第18條第4款係約定「定約後以互信為原則，如有 違約，違約金為20萬元」。該款約定並未列舉違約之事由， 顯見其所指違約乃是指合約雙方違反系爭合約約定之給付義 務即屬違約。而給付報酬乃被告等於系爭合約所負擔之主給 付義務，被告等既未依約給付報酬，自已構成違約，依上開 約款約定，應給付原告違約金20萬元。
五、被告等終止系爭合約，應賠償原告因終止而生之損害： ㈠按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。 ㈡被告等並未依系爭合約第5條第1項第6款及第7款之約定給付 工程款，則原告依系爭合約第16條之約定，自可無條件停工 ，被告等以此為由終止系爭合約，容與事實不符。即令被告 等依上開法條規定，雖非不得隨時終止系爭合約，惟依同條 但書規定，被告等仍應賠償原告因終止而生之損害。原告爰 以系爭合約第5條第1項第6款、第7款及20萬元違約金之約定 ，作為損害額計算之依據。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、本件原告所主張之事實，與事實不符，爰一一駁斥如下： ㈠合約書第5條付款方法第1項第6款所訂：「內牆水泥粉光廚 房浴室壁磚完成時」，被告應付原告70萬元，惟被告只付39 萬元，餘31萬元未付，是於93年10月28日經原告同意，有付 款證明及證人林三孃可資證明。被告只付39萬元，是因原告 已收第五期30萬元外觀工程款，但其外觀花台欄杆未做（5 萬多元）、邊牆防水工程未做（10餘萬元），甚至已收第二 期基礎60萬元，其地基未做好，高低差十餘公分。因原告未 完成廚房地磚、浴室地磚設備，故被告只付39萬元。 ㈡原告稱合約書第5條第1項第7款約定：「一樓磨石子、二樓 地磚、屋頂水泥防水完成」，被告應付40萬元，是無理由。 因原告迄今均未施做，是被告自力完成，在埔里朝春建材行 叫貨、付款及另雇用工人完成。原告對於一樓精工牌石英磚 、二樓地磚及屋頂水泥防水工程迄今未做。
㈢原告偷工減料，延遲交屋，施工品質粗劣不堪，水電做得一 塌糊塗及藉故刁難遲不辦理申請使用執照，被告忍無可忍， 遂於94年1月4日提出民事損害賠償訴訟及終止承攬關係，原 告亦同意被告拿回未完成工程，自行完工。
㈣原告違背誠信原則，並造成被告迄今無法經營補習班及托兒
所等鉅大營業損失，原告才應給付被告違約金20萬元，原告 顛倒是非，請求違約金為無理由。
㈤近日被告又發現原告有諸多工程未按圖施工，致使被告申請 托兒所之使用執照有問題，而被告近日自力完成之補習班使 用執照，也因原告未按圖施工，以致多做許多修改工程。 ㈥原告承攬之工程，環保化糞池應以FRP材質施作，原告不只 僅以價廉RC材質施作，且未安裝RC環保化糞池中鼓風機（將 臭氣抽出）及生物球（將排泄物分解），更將化糞池埋設屋 內（應在屋外，建設圖上有註明在屋外防火巷），造成原告 新建托兒所、補習班臭氣沖天。被告另有追加一萬一千元， 託原告多埋一粒十人份化糞池，結果該款項為原告私吞。 ㈦原告與被告所訂之契約明白約定93年10月10日交屋，於93年 10月20日工程嚴重落後，品質粗劣，王世勳律師現場勘驗也 認為太離譜，尤以原告只完成壁磚，卻要求被告付70萬元， 實屬離譜。又93年9月22日原告與建築師簽訂之工程修改書 ，泰半又沒完成。93年10月28日被告請原告前老板（五正明 建設老板）林三孃見證，原告所書寫前六期已收工程款而未 做好之工程修改書，原告又背信沒完成。
㈧因原告未按圖施工，被告申請托兒所之使用執照，被建管課 退件二次。一樓施工口原告用矽酸鈣板，建管課說不行，被 告自行於94年1月5日雇工砌磚完成。另被告於94年7月1日自 行雇工重做殘障廁所及殘障坡道。被告於94年11月29日自行 雇工補強一樓隔戶牆Ｃ形鋼、上半部防火矽酸鈣板。二、原告未依約完工在先，且未依約按圖施工，甚至偷工減料， 被告當然主張同時履行抗辯權而拒絕給付承攬報酬，原告未 按建築設計圖、消防圖、電氣設備圖施工，以致被告迄今未 能申請托兒所使用執照，而被告自力救濟已完成的補習班使 用執照，也因原告施作未按圖建築，造成某些設備被告需打 掉重新施作，造成被告迄今未能營業托兒所及補習班之損害 ，被告已在埔里簡易庭提出損害賠償之訴（93年度埔簡字第 166號）。
五、94年10月15日原告前老板林三孃於埔里簡易庭93年度埔簡字 第166號出庭作證稱，修改書中第六期工程款本要付70萬元 ，因前幾期工程款已領而工程未做，而同意先付50萬元，並 於93年11月7日要全部完工修改書上之工程，並於93年11月4 日要送件辦使用執照（由原告之妹妹蔡芳雪辦理）。林三孃 同時也證稱：93年10月28日要付50萬元，原告亦同意再扣外 牆防水漆未做6萬元及花台不鏽鋼方管欄桿5萬多元，共11萬 元，故才付現金39萬元。
六、對於兩造爭執之事項陳述如下：
㈠原告已領到合約第5條第1項第6款工程款（93年10月28日支 領），卻於93年6月7日基礎地面完成時，未依建築圖適用 FRP 羅布森環保化糞池（15人份×2座，40,000×2＝80,000 ），卻使用較低價RC（10人份×3座，10,000×3＝30,000） ，被告委託原告追加一座原告所稱較便宜的化糞池11,000元 （含鼓風機的價格。原告說建築圖上的化糞池較貴，建議被 告用較便宜的即好，被告同意僅追加10人份化糞池用較便宜 的。），原告卻私吞此款項，且施工位置沒按圖放在後院， 而是放在店面前面。
㈡93年6月7日原告放樣打地基即錯誤，前後高低差60幾公分， 以致造成日後請領托兒所、補習班、自用住宅等使用執照未 能通過，一再被退件。
㈢93年7月7日原告支領一樓結構工程款65萬元，又支使工人偷 工減料，一樓隔間牆為磚造，沒按圖施工用RC造，欺騙被告 圖面上是磚造的，使被告信以為真，被告日後向王培鴻建築 師事務所查證方知事實真相。
㈣93年7月26日被告又支付原告第5條第1項第4款二樓結構工程 款65萬元，原告於二樓廁所也未按圖施工，廚房、哺乳室一 樓、二樓、廁所施工錯誤百出。
㈤93年9月13日被告支付外牆工程款30萬元，被告首次發現外 觀抿石子、磁磚施工品質極差勁，要求打掉重做，彼此起很 大爭執，被告又發現鐵欄杆原本為不鏽鋼方管，原告卻以廉 價黑扁鐵冒充之，被告憤而至做欄杆楊慶祥處查證，並拒絕 楊慶祥裝設，同時原告又趁被告不察之際，未依建築圖粉刷 外牆防水漆。原告於93年10月28日又要支領70萬元費用，被 告恍然大悟，拒絕支付，因為原告已支領到第六期工程款， 房子卻遙遙無期未完工，品質（磁磚、抿石、水電．．．） 全部施作錯誤，被告甲○○請原告修正前已支領而未作好工 程（第二期、第三期、第四期、第五期）方要繼續付款，結 果原告便罷工一個月多，被告迫於無奈只好找原告前老板林 三孃出來調解，在林三孃見證下，原告同意改善前幾期工程 ，被告方同意再付50萬元工程款，付50萬元當日，原告同意 再扣外牆防水漆及鐵欄杆，實付39萬元。結果被告如約付出 39萬元後，原告又毀約沒修改工程。
㈥系爭合約第5條第1項第6款約定：「內牆水泥粉光廚房浴室 壁磚完成付新台幣柒拾萬元」。該款所指之工程項目為內牆 水泥粉光、廚房、浴室、壁磚工程共四項工程，而非指內牆 水泥粉光、廚房、浴室壁磚三項工程。其中廚房施工錯誤迄 今無法申辦托兒所立案，沒有廚房專插、排煙孔…，浴室未 完成，沒有馬桶、淋浴設備、殘障扶手、浴室門等。
㈦一樓磨石子未做，二樓壁磚施作錯誤，廚房及廁所也全部施 工錯誤，屋頂防水水泥未施作，一樓鋁門窗前面三座未施作 ，後面三座施作錯誤。
理 由
一．兩造不爭執之事實如下：
㈠兩造於93年5月4日簽訂系爭工程合約書，約定由原告承攬坐 落南投縣埔里鎮○○段963、964、965地號土地上被告等三 戶新建房舍工程，總工程款為390萬元。
㈡系爭合約第18條第4款約定，訂約後雙方以互信為原則，如 有違約，違約金為20萬元。
㈢被告已給付系爭合約第5條第1項第1款至第5款所定之工程款 合計240萬元，及同條第1項第6款所定工程款其中之39萬元 。被告另外支付追加的化糞池費用11,000元。被告目前已付 工程費用合計為2,801,000元。
二、原告主張依據兩造所訂立之工程合約書，向被告請求給付工 程款及違約金，本件兩造爭執之事實如下：
㈠原告是否已完成系爭合約第5條第1項第6款所定之「內牆水 泥粉光廚房浴室壁磚工程」？被告等應否依該款規定給付原 告工程款70萬元？
㈡原告是否已完成系爭合約第5條第1項第7款所定之「一樓磨 石子二樓壁磚屋頂水泥門窗工程」之百分之50？被告等應否 依該款規定給付原告工程款20萬元？
㈢被告等如未依上開二款規定給付原告工程款，是否構成系爭 合約第18條第4款所定之違約，而應給付原告20萬元違約金 ？
三、原告依系爭合約第5條第1項第6款請求工程款31萬元部分： ㈠按民法第490條第1項規定：稱承攬者，謂當事人約定，一方 為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約 。又同法第505條第1項規定：報酬應於工作交付時給付之， 無須交付者，應於工作完成時給付之。同條第2項規定：工 作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付 時，給付該部分之報酬。足見除當事人間另有特約外，定作 人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務（參照最 高法院84年度台上字第2227號判決意旨）。 ㈡兩造於93年5月4日簽訂系爭工程合約書，約定由原告承攬坐 落南投縣埔里鎮○○段963、964、965地號土地上被告等三 戶新建房舍工程，總工程款為390萬元，並約定工程款按工 程進度分8期給付，其中第6期工程款依系爭合約第5條第1項 第6款記載：「內牆水泥粉光廚房浴室壁磚工程完成付70萬 元」，而被告已給付第6期工程款之其中39萬元等事實，有
原告提出之工程合約書及被告提出原告簽收工程款之字據各 一件為證，復為兩造所不爭執，原告就此部分之主張固堪信 為真實。
㈢依被告提出原告簽收工程款之字據（見本院卷第一宗第202 頁、第二宗第104頁），於第六期工程款之欄位記載：「已 收到內修伍拾萬元（未扣除外牆沒做防水漆及秀面欄干錢六 萬、伍萬捌仟元整，共計十一萬捌仟元整）。乙○○（註： 乙○○三字係簽名之字跡）10月28號收到參拾玖萬正。」等 字，另於該簽收工程款字據之欄位外左邊記載：「扣工程款 ①頂樓防水及油漆②二Ｆ40×40③石英磚樓地板（不含廚房 、育嬰室地板）④二Ｆ油漆⑤衛浴設備5套屋主自己做⑥一 Ｆ磨石子⑦樓梯扶手⑧不銹鋼管⑨一、二Ｆ樓梯⑩外牆油漆 ⑪秀面欄干．．．等其他細項」，原告並於緊臨前揭文字之 左邊簽署「乙○○10月26日」等字，原告雖稱：不知道前揭 簽收工程款字據左邊記載11項項目是何意思，領取第6期工 程款時，並未記載要扣工程款的項目等語（見本院卷第二宗 第82頁），惟查，原告於緊臨前揭11項工程項目文字之左邊 簽署姓名及日期，依一般簽署姓名之慣例，堪認原告於簽署 姓名、日期時即有記載前揭文字，且如果原告於該處簽名時 ，並未記載要扣除工程款的項目，原告亦無法說明其為何要 在空白處簽名，是原告稱其於領取第6期工程款時，並未記 載要扣工程款的項目等語，難予採信。
㈣兩造曾經就系爭工程第1期至第5期之瑕疵部分協調，並請訴 外人林三孃擔任見證人，兩造於協調之後，於協調書記載上 期工程應完成而尚未完成之工程項目包含：秀面欄干（花台 ）要完成、一Ｆ地面打平、一Ｆ店面門縫（磁磚、抿石）、 名人補習抿石、一、二Ｆ天井邊修齊、二、三Ｆ後門補封、 一Ｆ隔間牆補封、一、二Ｆ浴室改好做拉門、一Ｆ鐵捲門、 全部鋁門窗（如何分割要照屋主意思）、殘障坡道斜度、一 Ｆ後面銅門要有紗門、三間店面外面斜坡要補做、開關用日 本夜光大型、一Ｆ虹牌、浴室要用4,000元的拉門、7期完成 所有內飾裝修、外飾要完成可入屋使用、居住、第三粒化糞 證明（三Ｆ增建）等，協調書並記載原告應於（93年）11月 7 日全部完工、屋主（即本件被告）應於（93年）10月28日 付50萬元給原告乙○○，原告、被告甲○○、見證人林三孃 並於協調書上簽名。另於該協調書之左上角記載：「扣防水 牆6萬，10月26日」，原告及被告甲○○復於前揭文字之下 方簽名、蓋指印，此有被告提出之協調書一件附卷為證（見 本院卷第一宗第208頁、本院卷第二宗第92頁），足認兩造 嗣後協議原告須完成前揭協調書上記載之工程項目後，被告
始有給付第6期工程款餘款20萬元予原告之義務，且原告亦 同意防水外牆部分之工程由被告扣除6萬元。
㈤原告稱：外牆防水漆未施作的6萬元是要從尾款中扣除，花 台不鏽鋼方管欄杆5萬多元是最後的工程，當時我並未同意 給被告扣款。我去拿錢時，被告說他僅有39萬元，所以才拿 39萬元等語（見本院卷第二宗第85頁），被告則辯稱：93年 10 月28日被告本來同意要付50萬元，原告同意再扣外牆防 水漆未做6萬元及花台不鏽鋼方管欄桿5萬多元，共11萬元， 故被告才付現金39萬元。當時被告是同意外牆未施作防水漆 部分由第6期工程款扣除，而非從尾款中扣除等語（見本院 卷第二宗第85頁）。據證人林三孃於94年11月15日在本院簡 易庭93年埔簡字第166號事件證稱：第一次協調時，我在場 ，當時兩造就被告（註：即本件原告乙○○）還沒有施作的 部分寫成書面，原告（註：即本件被告）應再給被告50萬元 ，被告還沒有施作的部分是經過兩造認可才寫下去的，後來 原告付給被告39萬元我有在場，當時他們有在談，某些部分 有要再扣除。當時兩造協商以後，同意協調書未施工的項目 應在（93年）11月7日全部完工。在協調過程中兩造有提到 那些項目要由原告拿回去自己作，因這部分我沒有聽的很仔 細，所以我不知道細項是那些。至於50萬部分只有拿回39萬 元，是他們扣除的部分。當時他們確實有談到要扣除的項目 ，但細項我不記得等語（見本院卷第一宗第176、177頁）， 核證人林三孃所證述之內容與前揭原告簽收工程款之字據及 兩造簽署之協調書內容相符，證人林三孃所證自堪予採信， 從而，被告辯稱：93年10月28日原告同意再扣外牆防水漆未 做6萬元及花台不鏽鋼方管欄桿5萬多元，共11萬元，故被告 才付39萬元等語，堪予採取。
㈥兩造既已協議對於第6期工程款先由被告給付50萬，並經原 告同意扣除其中11萬元之工程款，茲應再審究者為，被告對 於其餘20萬元之工程款是否有給付之義務？
⒈查，系爭合約第5條第1項第6款記載：「內牆水泥粉光廚房 浴室壁磚工程完成付70萬元」，原告主張該款所指之工程項 目為「內牆水泥粉光」、「廚房、浴室壁磚」，被告則辯稱 該款所指之工程項目為「內牆水泥粉光」、「廚房」、「浴 室」、「壁磚」四項工程等語，兩造對於第6期工程應完成 之工程範圍互有爭執，觀諸系爭合約第5條付款辦法約定各 期完工階段之定義如下：第1期訂金、第2期基礎地坪完成、 第3期一樓結構完成、第4期二樓結構完成、第5期外牆磁磚 貼作完成拆鷹架、第6期內牆水泥粉光廚房浴室壁磚工程完 成、第7期一樓磨石子二樓地磚屋頂水泥防水門窗完成、第8
期尾款使用執照核發、交屋。如依原告所稱第6期工程之範 圍係指「內牆水泥粉光」、「廚房、浴室壁磚」，並不包含 「廚房」、「浴室」之整體工程等語，參諸第7、8期約定之 工程範圍並不包含建造建物部分，原告如不於第6期完成「 廚房」、「浴室」之整體工程，依系爭合約實無法得知原告 應於何時興建完成，是原告此部分之主張自無足憑採。 ⒉系爭工程經本院埔里簡易庭囑託臺灣省建築師公會鑑定結果 ，認為廚房現況未依一般工程慣例，預設6英吋排油煙管、 管路及不銹鋼防護罩（見本院卷第一宗第163頁鑑定報告書 影本），原告稱：依合約標示，原告固應預設6英吋排油煙 管及管路，因被告未依約給付工程款，原告未及施作該工程 ，兩造即生糾葛等語（見本院卷第二宗第45頁），足認原告 亦自認尚未預設廚房6英吋排油煙管、管路。
⒊臺灣省建築師公會鑑定結果，系爭工程現況一樓地板與屋外 邊溝上緣高差達68公分，因室內坡道長度不足，造成供行動 不便者使用之坡道無法通過勘驗，必須重新施作坡道，方能 請領托兒所使用執照（見本院卷第一宗第161頁鑑定報告書 影本），徵諸兩造就系爭工程第1期至第5期之瑕疵部分協調 ，並請訴外人林三孃擔任見證人，於協調書記載上期工程應 完成而尚未完成之工程項目包含殘障坡道斜度部分，足認原 告迄今仍未施作改建。
⒋據上所述，原告既尚未完成第6期工程之範圍，被告對於第6 期其餘20萬元之工程款自無給付之義務，原告請求被告給付 第6期工程款31萬元，為無理由。
四、原告依系爭合約第5條第1項第7款請求工程款20萬元部分： ㈠依系爭合約第5條第1項第7款約定，原告於完成「一樓磨石 子、二樓地磚、屋頂水泥防水、門窗工程」後，被告應給付 原告工程款40萬元，原告雖於起訴狀中記載：「此部分工程 原告已完成百分之50之工程，惟被告旋即拒絕原告繼續施工 ，因此依約此部分期款被告應給付原告20萬元」等語（見本 院卷第一宗第3頁），惟原告於本院95年7月13日言詞辯論時 稱：「93年10月31日施工完畢後，被告未依約交付20萬元， 即未再繼續施工。」等語（見本院卷第二宗第85頁），足認 原告係因被告未給付工程款始自行停工，原告既未完成第7 期全部工程之項目，自無請求被告給付第7期工程款之權利 。
㈡本院埔里簡易庭囑託臺灣省建築師公會鑑定系爭工程之內容 並不包含一樓磨石子、二樓地磚、屋頂水泥防水、門窗工程 是否已完成百分之50，原告主張前揭鑑定報告並未舉出該等 工程有超出百分之50未施作之情事等語，自屬無據。
㈢原告自認僅完成第7期工程百分之50，是原告既未完成第7期 全部工程之項目，自無請求被告給付第7期工程款百分之50 之權利，原告請求被告給付20萬元工程款，洵屬無據，應予 駁回。又被告辯稱一樓磨石子、二樓壁磚、屋頂水泥、門窗 工程，係其等向朝春建材行叫料，並找人施作等語，是否屬 實，本院核無再予調查之必要，併此敘明。
五、原告依爭合約第18條第4款請求違約金20萬元部分： 原告承攬之系爭工程因有多處瑕疵，經兩造協調後，原告並 未改善完成，經本院埔里簡易庭囑託臺灣省建築師公會鑑定 系爭工程結果，亦有多處與圖面不符之處，原告因被告未繼 續給付第6期工程款20萬元，即自93年10月31日後自行停工 ，且原告並無請求被告給付第6、7期工程款之權利，已如前 述，自難認為被告有違約之情事，從而，原告請求被告給付 違約金20萬元，為無理由，應予駁回。
六、原告請求被告賠償因終止系爭合約所受之損害部分： 被告辯稱其已終止系爭合約等語，原告據此主張依民法第 511條請求被告賠償損害等語。惟經本院埔里簡易庭囑託臺 灣省建築師公會鑑定系爭工程結果，系爭工程有多處瑕疵及 與圖面不符之處，部分工程且須重新施作，原告既未完成系 爭合約第5條第1項第6款及第7款之工程項目，原告自難依系 爭合約第16條之約定無條件停工，被告以此為由終止系爭合 約，惟原告對於終止系爭合約後其究竟受有何種損害，並未 舉證以實其說，原告主張依系爭合約第5條第1項第6款、第7 款及20萬元違約金之約定，作為損害額計算之依據等語，尚 屬無據，原告此部分之請求應予駁回。
七、綜上所述，原告承攬施作之系爭工程既尚未全部完工，且有 前揭瑕疵，應認為係可歸責於原告之事由，難謂原告已完成 工作，是原告請求被告給付第6、7期工程款51萬元及法定遲 延利息，即屬無據。另被告並無違約事由，原告請求被告給 付違約金20萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又 原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁 回。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及聲請調查之 證據，經審酌後，認均與本件之認定及判決之結果無礙，故 不再一一論述，併此敘明。
九、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 15 日 民事庭法 官 胡文傑
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 8 月 15 日 書記官 湯文億