營業稅
臺北高等行政法院(行政),訴字,95年度,210號
TPBA,95,訴,210,20060823,1

臺北高等行政法院判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度訴字第00210號
　　　　　　　　　　　　　　　
原　　　告　富榮營造有限公司
代　表　人　甲○○○
訴訟代理人　廖永煌　律師
被　　　告　財政部臺灣省北區國稅局
代　表　人　許虞哲(局長)
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國94年11月
25日台財訴字第09400403870 號訴願決定，提起行政訴訟。本院
判決如下：
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事 實
一、事實概要：法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處） 及被告所屬桃園縣分局查獲原告涉嫌於88年6 至10月間進貨 ，金額計新臺幣（下同）9,967,652 元（不含稅），未依法 取得憑證，卻取具虛設行號上紀實業有限公司（下稱上紀公 司）所開立之統一發票10紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅 額，虛報進項稅額498,381 元，案經被告審理結果，核定補 徵原告營業稅額498,381 元，並按所漏稅額處2 倍之罰鍰計 996,700 元 (計至百元止)。 原告對罰鍰處分不服，申請復 查，未獲變更，提起訴願亦經決定駁回後，遂提起本件行政 訴訟。
二、兩造聲明：
　　㈠原告聲明：訴願決定、原處分均撤銷。
　　㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告與上紀公司有無實際之交易行為？　　㈠原告主張之理由：
⒈按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘 束，對當事人有利及不利事項一律注意。」行政程序法 第36條所明定。又「營業稅法第51條第5 款規定，納稅 義務人虛報進項稅額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處 5 倍至20倍罰鍰，並得停止其營業。依此規定意旨，自 應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者， 始得據以追繳稅款及處罰。」亦經大法官釋字第337 號 解釋在案。是對於虛報進項稅額之處罰，必須營業人確 有前開違章行為，始得為之，如營業人確有實際進貨事



實並支付價款者，即不得謂「虛報進項稅額」而處以罰 鍰。換言之，上開規定目的係處罰營業人意圖逃漏稅捐 所為虛偽交易行為，致產生逃漏稅捐之結果者，而非處 罰可能之「虛設行號」或與之交易之營業人，縱營業人 在非可歸責下，誤取得「虛設行號」開立之會計憑證， 如該營業人與虛設行號間確有實際交易並有支付價款證 明者，稅捐機關即不得率爾認定營業人有「虛報進項稅 額」之行為，而加諸裁罰。故稅捐機關仍應依職權調查 ，是否營業人確有虛報進項稅額致逃漏稅捐情事，而對 於營業人有利及不利事項均應予以注意，始合於法。 ⒉查原告於88年3 月間與上紀公司簽訂「模板工程」之工 程合約，由該公司承包原告興建位於汐止「天堂鳥」社 區之模板工程，原告已依工程進度，自原告所有華泰商 業銀行（下稱華泰商銀）帳戶內提領現金，逐一支付工 程款予上紀公司，雖有提領金額與發票金額不一致或其 日期未盡相符之情形者，然均合符現今一般社會中之交 易實況，足見本件交易事實確屬存在，並無被告所認「 虛報進項稅額」情事。況上紀公司及其負責人雖經移送 檢察署調查中，惟其是否確為「虛設行號」，尚待司法 機關確認，在事實未釐清前，依罪疑惟輕原則，實不應 對原告遽為處罰。故依上述，被告未依前揭行政程序法 第36條規定依職權調查證據，並對原告有利及不利事項 一律注意，僅憑台北市調處函文，即認定上紀公司為虛 設行號，率爾推論原告取具該公司之交易憑證係「虛報 進項稅額」之行為，而未依職權盡其調查之能事，舉證 證明確認上紀公司為虛設行號，且證明原告與之確有虛 偽不實之交易，實難謂已盡舉證之責。
⒊又原處分略以原告於裁罰處分核定前已補繳稅款及出具 承諾書承認違章事實為違章事證，處以原告系爭罰鍰； 惟查，原告補繳稅款及出具承諾書係為避免遭受到被告 為更不利益於原告之處罰，故於事先所為不得已之措施 ，絕非自認原告有「虛報進項稅額」之事實，乃被告機 關仍執此為由，認定原告有違章之事實，其認事用法殊 屬不當，併此陳明。
　　㈡被告主張之理由：
⒈按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外， 按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，…五、虛報進項稅額者 。」為營業稅法第51條第5 款所明定。
⒉經查，原告於首揭期間進貨取具虛設行號上紀公司開立 之統一發票10紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛



報進項稅額498,381 元，經臺北市調查處及被告所屬桃 園縣分局查獲，有承諾書、談話筆錄、工程合約、統一 發票、補繳稅額繳款書及專案申請調檔統一發票查核清 單等影本可稽，違反前揭稅法規定，被告所屬桃園縣分 局核定補徵營業稅額498,381 元，並按所漏稅額處2 倍 罰鍰996,700元 (計至百元止)，於法並無不合。 ⒊原告雖主張與上紀公司確有實際交易並支付工程款項， 且上紀公司是否屬虛設行號，尚待司法機關認定，不應 遽為處罰云云。惟查，依原告之代表人甲○○○、案關 人員陳正富、蔡伯昂等談話筆錄及其所提示之存款提領 紀錄、付款資料查核，工程款項係原告提領現金後，分 別由陳君及蔡君交付上紀公司，惟存款提領日期、金額 與統一發票開立日期、金額均不相符，且未能提示交付 款項簽收資料供核，系爭高額交易皆以現金支付，亦與 一般商業交易常情有違，提示之資料不足以認定其交易 對象確為上紀公司，又原告於裁罰處分核定前已補繳稅 款並出具承諾書承認違章事實，原處罰鍰996,700 元並 無違誤。
　　理 由
一、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅後之餘額，為當期應 納稅額或溢付營業稅額。…進項稅額，指營業人購買貨物或 勞務時，依規定支付之營業稅額。」「營業人左列進項稅額 ，不得扣抵銷項稅額：⒈購進之貨物或勞務未依規定取得並 保存第33條所列之憑證者。」「納稅義務人，有左列情形之 一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得 停止其營業：虛報進項稅額者。」行為時營業稅法第15條 、第19條第1 項第1 款及第51條第5 款分別定有明文。又「 本法第51條第5 款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得 扣抵之進項稅額，無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報 退抵稅額者。」亦為同法施行細則第52條第1 項所明定。二、本件原告因涉嫌於88年6至10月間進貨，金額計9,967,652元 (不含稅)，未依法取得憑證，卻取具虛設行號上紀公司所開 立之統一發票10紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，而虛 報進項稅額498,381 元，經被告審理違章成立，除核定補徵 營業稅額498,381 元外，並按所漏稅額處2 倍罰鍰計996,70 0 元（計至百元止）之事實，為兩造所不爭，並有專案申請 調檔統一發票查核清單、核定稅額繳款書及罰鍰處分書附原 處分卷可稽，堪信為真實。
三、原告對罰鍰處分不服，起訴主張：其確於88年3 月間與上紀 公司簽訂「模板工程」合約，並依工程進度自華泰商銀帳戶



提領現金支付工程款予上紀公司，被告以上紀公司涉嫌虛設 行號經台北市調處移送偵查中，率爾推論原告取具該公司之 交易憑證係虛報進項稅額之行為而裁處罰鍰，顯未盡依職權 調查證據之違法等語。故本件之爭執，在於原告與上紀公司 有無實際之交易行為？
四、經查：
㈠按行政訴訟法第136條準用，民事訴訟法第277條前段規定 ，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。有關課稅處分之要件事實，基於依法行政原則，為權利 發生事實者，如營業稅有關銷售額計算基礎之銷項收入， 依上開規定，固應由稅捐稽徵機關負舉證責任，惟進項稅 額則因在計算營業人實際應納稅額時，列為計算之減項， 屬於權利發生後之消滅事由，故有關進項稅額存在之事實 ，不論從證據掌控或利益歸屬之觀點言之，均應由主張扣 抵之納稅義務人負擔證明責任。準此，原告主張因發包工 程上紀公司施作並依約付款，而取得該公司開立之統一發 票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，除應證明其確有發 包工程之事實外，仍須證明其交易對象確為上紀公司，及 其確實已交付營業稅款予上紀公司，始足當之，合先敘明 。
㈡查原告主張有向上紀公司購入勞務之事實，除提出工程合 約、上紀公司之統一發票及原告製作之支付款明細表為證 外，別無其他證據，經核前開文據均屬私文書，其形式及 實質內容之真正，尚待原告為證明，自難僅憑前開文書或 憑證，即認原告所稱其交易對象確為上紀公司等情屬實； 再者，上紀公司於87年11月2 日核准設立登記，其登記營 業項目為居家修繕用品零售業，並非從事一般工程之承攬 業，原告主張將模板工程發包由其施作，亦有疑義。又依 上紀公司自88年至89年2 月底之專案申請調案清單所載， 該期間上紀公司購貨對象計65家營業人，其中31家營業人 均係加油站，且進貨金額較大之台鎔工程顧問工程股份有 限公司、順猛工程有限公司、順伸工程有限公司及旺運工 程行等5 家營業人，其中台鎔公司因涉嫌虛設行號而移送 台北地檢署偵辦中，另4 家營業人亦分別為註銷登記或擅 自歇業中，上開期間原告取得台鎔公司虛開之進貨發票金 額佔總進貨比例高達70% ，而上紀公司開立銷項憑證之營 業人有20家，其中擅自歇業或停業者亦有8 家，再依被告 查得上紀公司87至89年度營利事業所得稅損益表自行申報 資料顯示，該公司各年度營業收入、應收款項、現金金額 與其進銷金額比較，顯不相當，亦難認其有能力負擔進貨



及銷貨金額，故依前開事證，實難認原告於前揭時間與上 紀公司有實際之承攬行為。
㈢又查，原告代表人甲○○○、工地主任陳正富、蔡伯昂於 被告調查時，均陳稱本件工程款係由原告自華泰商銀帳戶 內提領現金後，分別由陳正富及蔡伯昂交付上紀公司，惟 依原告提示前開銀行存摺所載提領金額、日期等紀錄，核 與上紀公司開立之前開統一發票之開立日期、金額均不相 符，原告亦未能提示交付款項簽收資料供核，自無法勾稽 證明原告確有支付營業稅款予上紀公司等情屬實，此外， 原告復未能提出其他可資信為真實之證據以為證明，本院 亦查無其他證據，足資證明原告有向上紀公司實際進貨之 事實，揆諸前揭舉證責任分配原則，本件事實不明所生之 不利益，自應歸屬於負舉證責任之原告負擔。
五、綜上所述，被告以原告與上紀公司無實際交易行為，卻持該 公司之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，而虛報進 項稅額498,381 元，除追繳稅款外，並按所漏稅額處2 倍罰 鍰996,700 元之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定 予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由 ，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 　8　　月　 23 　 日 第二庭審判長法 官　徐瑞晃
法 官　吳慧娟
法 官　蕭惠芳
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　95　　年　 　8　　月　 23 　 日 　　　　　　 　　　　書記官 李淑貞