臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03688號
原 告 廖云英（即「夢云小吃店」）
被 告 臺北市政府工務局
代 表 人 莊武雄(局長)
訴訟代理人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國94年
9 月23日府訴字第09422457000 號訴願決定，提起行政訴訟。本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
原告於台北市○○區○○路3 段207 之6 號地上1 樓建築物 ，領有73使字第1268號使用執照，原核准用途為「店舖」， 由原告開設市招「夢云小吃店」。
惟原告提供顧客飲食小吃外，亦提供酒類飲料。嗣經目的事 業主管機關臺北市商業管理處以94年4 月25日北市商三字第 09431389000 號函查原告「經營登記範圍外之飲酒店業務」 在案。
被告審認違反建築法第73條第2 項規定，有同法第91條第1 項第1 款之具體情事，爰依同法第91條第1 項第1 款及「臺 北市政府工務局處理違反建築法事件統一裁罰基準」第3 點 附表第16項規定，以94年5 月3 日北市工建字第0943111360 0 號函處原告新臺幣（下同）6 萬元罰鍰，並限於文到次日 起3 個月內改善或補辦手續。
原告不服，向臺北市政府提起訴願，亦遭決定駁回，因此提 起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
原告聲明：
求為判決撤銷原處分及訴願決定。
被告聲明：
求為判決駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：
原告主張之理由：
㈠按經濟部89年9 月29日經商字第89219826號函釋規定，及
另查本商號確係經營小吃店，提供客人小吃為主，若顧客 有需要，則另提供飲料及啤酒等而已，此與中山北路之酒 店之主要型態為以酒類銷售為主、簡餐為輔，並為收費之 依據等完全不同。坊間設於住宅區小吃店兼賣小酒，類似 原告之經營型態者，比比皆是，而若每家業者均須另申請 為飲酒店業，且按商業登記法規定：「飲酒店業均須設置 於商業區」，此舉動根本不可行，台北市政府若按商業登 記法及建築法對每一小吃店均要求登記飲酒店業，則更有 擾民之嫌。
㈡另查行政程序法第6 條：「行政行為，非有正當理由，不 得為差別待遇」，同法第7 條：「行政行為，應依下列原 則為之︰．．．有多種同樣能達成目的之方法時，應選 擇對人民權益損害最少者。．．．。」，及同法第9 條： 「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情 形，一律注意」。
被告主張之理由：
㈠按建築法第73條第2 項前段規定：「建築物應依核定之使 用類組使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為之外 之主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車 空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用 執照。」第91條第1 項第1 款規定：「有左列情形之一者 ，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新 臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續 ，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰， 並限期停止其使用。必要時並停止供水供電、封閉或命其 於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反建築 法第73條第2 項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物 者。．．．。」
㈡本件原告訴訟理由略謂：「．．．，係提供客人小吃為主 ，若顧客有需要，則另提供飲料及啤酒等而已，此與中山 北路之酒店之主要型態為以酒類銷售為主、簡餐為輔，並 為收費之依據等完全不同，．．．。」云云。
㈢查系爭建築物位於住宅區，原告未經辦理變更使用執照， 擅自違規使用為「飲酒店業」，核與使用執照所載建築物 用途「店舖」及營利事業登記核准營業項目「餐館業（使 用面積不得超過61.17 平方公尺）」，分屬不同類組。按 依「建築物使用類組及變更使用辦法」規定，原告實際從 事之「飲酒店業」屬商業類第3 組（B-3）， 為「供娛樂 消費之場所」；而本案使用執照核准用途「店舖」，及營 利事業營業核准使用「餐館業」屬辦公、服務類第3 組（
G-3）， 為「供一般門診、零售、日常服務之場所」。故 本案跨類組變更使用俱為事實，基此被告處分使用人即原 告罰鍰並限期改善或補辦手續，並無違誤。
㈣原告為請領有營利事業登記證之商號負責人，而目的事業 主管機關即臺北市商業管理處依商業登記法予以審核發給 之營利事業登記證，再依其主管法令將其於94年4 月18 日商業稽查結果通報本局，查告認定原告所為業務行為屬 飲酒店業，被告復依職權認定事實，本案系爭建築物未辦 理變更使用執照，確有擅自變更其使用為「飲酒店」，違 規情節屬實，洵堪認定，被告自得依法科行政處分之相對 人予行政責任，其訴訟理由不足採據。
㈤末查行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義 務或督促使其與履行義務同一狀態，所採取之方式與程度 ，均應符合比例原則，於能迫其履行實現義務之方法中選 擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度， 此為行政程序法第7 條所明定，故於適用建築法規定予以 處分時，自宜參酌。故原告對於系爭建築物之使用違反建 築法第73條第2 項規定，依法自應適用建築法第91條第1 項第1 款規定予以處分。為阻遏系爭建築物繼續供違規使 用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違 法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法規定，按其所營事 業獲利程度及影響層面所為罰鍰並限期改善或補辦手續之 處分，顯未逾比例原則，併予敘明。
理 由
壹、程序部分：
本案原告起訴時被告機關代表人為陳威仁；然在訴訟繫屬中 ，變更為莊武雄，並由莊武雄聲明承受訴訟，此有莊武雄提 出訴訟承受狀及台北市政府94年12月19日府人二字第094308 77801 號令為憑，應堪信為真實，是其聲明承受訴訟，核無 不合，應予准許。
貳、兩造爭執之要點：
本件事實背景為：
㈠原告於核准用途為「店舖」之建築物內，開設「夢云小吃 店」，卻從事「提供酒類供不特定人消費」的營利活動， 而經台北市政府商業管理處進行商業稽查時，查獲上情。 ㈡被告機關因此認定上開營業活動，論之實質，應定性為「 飲酒店業」，違反原來使用管制項目，乃勒令原告停止經 營上開業務，並據以課處罰鍰。
在上開客觀事實基礎下，原告認為其只是在住宅區開設小吃 店，兼賣小酒，其營業活動尚非「飲酒業」。
參、本案有關法律適用上之先決問題：
按在進入本案實體判斷以前，有一實體法律問題必須先予處 理，才有可能對系爭裁罰及下命處分之合法性進行判斷。該 法律問題雖未經兩造主張，本院仍應依職權予以處理。 按原告開設上開「夢云小吃店」，不但遭受到被告機關以違 反建築法加以處罰，另外還遭到台北市商業管理處，以其「 依商業登記法申請在台北市○○○路○ 段206 之6 號1 樓之 建物內，經營餐館業，但在核准以後，卻經營登記範圍以外 之飲酒店業務，違反商業登記法第8 條第3 項之規定」，而 依商業登記法第33條第1 項之規定，對原告處以1 萬元之罰 鍰，並命其立即停止經營登記範圍以外之業務。該案並因原 告未提起行政爭訟，且繳納罰款而已確定並執行完畢，產生 形式上之羈束力。
而行政罰法已於95年2 月5 日施行，該法第24條第1 項明定 「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定 罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定 之罰鍰最低額」。此時本院必須首先考慮，本案有無此一條 文適用之餘地，因為：
㈠行政罰法第45條第1 項固然明定：「本法施行前違反行政 法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於本法施行後裁處 者，除第15條、第16條、第18條第2 項、第20條及第22 條規定外，均適用之」。換言之，如果裁罰處分作成時點 在行政罰法施行以前者，可以排除行政罰法之適用。而本 案行政處分之作成時點為94年5 月3 日，沒有上開條文適 用之餘地。
㈡但是「一行為不二罰」原則，在現行實務上被視為超法規 之基本法理而在個案中予以援用。
㈢另外在具有處罰性質之實證法（刑法或行政罰法）若有變 動，而發生「時際法」問題時，無論是「從新」或「從舊 」，均同時附加「從輕」之要件，這也演變成處罰性實證 法之基本法理。
㈣所以基於上述「一行為不二罰」或「從舊或從新但一定伴 隨從輕」之基本法理原則，在本案中，法院必須先決定原 處分之作成是否構成重複處罰。只有在不構成重複處罰的 情況下，才有進一步檢討處分是否合法之實益。 但本院基於下述理由，認為本案沒有違反「一行為不二罰」 之法理原則，不構成重複處罰，所以被告機關至少有依建築 法相關規定處罰原告之職權，至於職權行使有無違法，則屬 本案實體判斷之課題。
㈠實則「一行為不二罰」之真正憲法基礎為「禁止處罰過當
原則」。而在此憲法基本價值決定下，有無處罰過當，應 以法益破壞之種類及程度為準。行政罰領域所保護之法益 則集中在「行政管制目標的達成」，當然這個法益保護也 同時必須與「人民可能付出之成本」相比較，以決定其保 護之界限。
㈡因此「一行為不二罰」之判斷，其所謂「一行為」，並不 強調自然意義底下的「行為」概念，反而重視法律「構成 要件」合致數量以及法益侵害個數。並在此基礎下對自然 意義之行為進行修正，以符合法律之制定目標。 【註】：其實為了避免社會大眾「以詞害義」，用「一行 為不二罰」來描述「禁止處罰過當」，並非妥適 之作法。只不過積重難改，本院也只能依社會上 約定成俗之慣例予以援用。而對此課題之相關法 律意見，參閱本院91年度訴字第68號判決。 ㈢正是基於上述理論，本院認為：
⒈商業登記法與建築法所保護之法益並不相同，前者涉及 國家對工商活動之管理，後者重視社區景觀及公共安全 。規範之對象亦不盡相同（建築法規範之對象較廣，及 於建築物之所有權人）。
⒉而且原告上開違反商業登記法規定之行為，有事前之申 請舉止，事後再行違規營業，但違反建築法是直接違規 ，並無前階段之舉止，應該可在法律上評價為二行為。 並且破壞二種不同重叠性之法益，應該可以接受二次處 罰。
⒊何況原告開設飲酒店，其所破壞之法益，商業管理部分 較輕，都市景觀及公共安全部分較重，就算真要從一重 處理，也應依建築法處罰，而非商業登記法處罰。比較 適當處理作業，也應該是︰在本案判決確定之後，由台 北市商業管理處主動職權撤銷上開舊處分，以維持從一 重處論之立法本旨。
肆、有關原處分本身是否合法之判斷：
首先必須指明本案之爭點僅涉及建築法，而不涉及商業登記 法，故其判斷重點應僅限於上開建築物原來取得使用執照時 ，經主管機關核准之使用項目為何？而原告從事販售酒品予 顧客飲用之營業活動是否在原先核准之使用範圍內一節而已 。爰先此敍明之。
而上開建築物原來核准使用項目，依原處分卷內所示，為「 店舖」，其屬建築法第73條執行要點建築物使用分類表之G 類3 組：辦公、服務類，供一般門診、零售、日常服務之場 所（見內政部頒布之「建築物使用類組使用項目表」中G-3
項下之「使用項目舉例」4.所載「樓地板面積未達500MM 之 下列場所：店舖..... 」）。而「飲酒店」之經營則屬前表 之B 類3 組：商業類，供不特定人餐飲、且直接使用燃具之 場所（見內政部頒布之「建築物使用類組使用項目表」中B- 3 項下之「使用項目舉例」1.所載「酒吧（無服務生陪待， 供應酒、菜或其他飲料之場所）、... 」）。是以被告機關 上開認定並無錯誤。
本案所應之適用之法規範：
㈠按「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申 請使用執照」，且「建築物非經領得使用執照，不准接水 、接電或申請營利事業登記及使用；非領得變更使用執照 ，不得變更其使用。」「違反第73條後段規定擅自變更使 用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣6 萬元以上30萬 元以下罰鍰，並勒令停止使用。不停止使用或逾期不補辦 者得連續處罰。」建築法第70條第1 項前段、第73條、第 90條第1 項分別定有明文。
㈡又建築法規定建築物於實際使用前必須向主管機關申領使 用執照之目的在於，建築物的使用與人民的生命、身體、 財產之健全安危密切相關，國家為落實其對於人民基本權 之保護義務，故以核發使用執照作為確保該當建築物之構 造、設施符合其使用目的所需，因此同法第77條第1 項規 定「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其 構造及設備安全」，以及同法第76條至第77條之1 有關行 政機關對於建築物之公共安全衛生行政檢查權限的規定， 皆同為實現上述公益目的而設。
㈢由於建築結構要求與建築物中公共安全衛生設施之設置， 對人民財產權之自由行使權，仍屬於相當的限制與負擔， 因此此等限制與負擔必須與該當建築物所計畫之用途間具 有合理正當的關係，亦即相關法規範之要求必須通過「比 例原則」之檢驗（行政程序法第7 條參照）。是以內政部 （建築事務之中央主管機關）訂定公布「建築法第73條執 行要點」，以供全國建築行政機關於核發使用執照時，得 以按照其使用強度及危險指標等要素，並依照該要點附表 一予以分類、分組，確定個別申請使用執照之建築物屬於 何種類、組後，而可循此分類（組）決定該建築物於建築 結構、公共衛生安全設施必須完備之程度（該要點第5至 第7條參照）。
故被告機關認定原告未領得變更使用執照，擅自變更原建築 物之使用，此部分事實認定並無違誤。
綜上所述，本件原告未經領得變更使用執照而擅自變更建築
物之使用，其事證明確，被告裁處原告6 萬元罰鍰並勒令停 止使用，徵諸首開規定，洵屬有據，訴願決定予以維持，亦 無不合。原告聲明撤銷，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 24 日 第五庭審判長 法 官 張瓊文
法 官 蕭忠仁
法 官 帥嘉寶
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 95 年 8 月 24 日 書記官 蘇亞珍