臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03366號
原 告 今日股份有限公司
代 表 人 甲○○董事長）住
訴訟代理人 巫 鑫（會計師）住臺北市○○○路○ 段156 號12
樓
訴訟代理人 林瑞彬 律師
被 告 財政部臺北市國稅局
代 表 人 張盛和（局長）
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國
94年8 月25日臺財訴字第09400143530 號（案號：第00000000號
）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分（復查決定）關於剔除投資損失新臺幣陸佰參拾貳萬陸仟陸佰伍拾元部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。 事 實
一、事實概要：
原告民國（下同）89年度營利事業所得稅結算申報（下稱本 年度結算申報），列報營業收入新臺幣（下同）37,673,358 元、營業成本28,746,102 元 、出售資產增益14,790,136元 、停徵之證券、期貨交易所得14,790,136元、投資損失6,35 6,723 元。被告初查將帳列出售有價證券收入40,537,506元 、股利收入27,968,357元、暨出售有價證券成本25,747,370 元，分別併入營業收入暨營業成本計算，核定89 年 度營業 收入為106,179,221 元、營業成本為54,493,472 元 、暨出 售資產增益為0 元，並以原告係屬以買賣有價證券為專業， 依財政部83年2 月8 日臺財稅第83 0582472號函釋，暨簽證 會計師會計師91年9 月13日函，核計可合理明確歸屬之營業 費用計5,395,861 元，不可合理明確歸屬之營業費用計3,87 2, 141元暨利息支出105,939 元，計算出售有價證券收入應 分攤營業費用暨利息支出計1,504, 153元；投資收益應分攤 營業費用暨利息支出計1,037,772 元，核定停徵之證券、期 貨交易所得（即免稅所得額）為40,216,567元；投資損失部 分，則以原告所申報提示之清算申報資料非屬89年度，而全 數否准認列。原告對投資損失及有價證券出售收入暨投資收 益應分攤營業費用及利息支出等2 項不服，申請復查，被告
則作成93年12月30日財北國稅法字第0930260462號決定，略 以：有關投資損失部分，原告逕依被投資公司東方麗晶影業 股份有限公司（下稱麗晶東方公司）89年8 月8 日股東會決 議訂定9 月30日為解散基準日，10月1 日進入清算程序，即 估計應計損失，顯屬誤用法令，與營利事業所得稅查核準則 第99條規定不符，原核定應予維持；有關免稅所得部分，經 重核不可合理明確歸屬之營業費用計3,872,141 元，其中薪 資1,951,200 元、員工伙食費59,400元及勞、健保費102,73 3 元、旅費96,193元、郵電費116,097 元及勞務費522,300 等合計2,847,923 元，核屬不可直接歸屬之費用，至其他文 據用品等合計1,024,218 元，因係可合理明確歸屬於營業活 動之費用，而准予追認免稅所得654,458 元，其餘復查駁回 ，變更核定免稅所得額為40,871,025元，課稅所得額為 2,111,158 元，全年所得額仍為42,982,1 83 元（下稱原處 分）。原告仍不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件 行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
⒈訴願決定及原處分關於將營業費用及利息支出2,847,923 元分攤至免稅所得項下，及剔除投資損失6,326,650元部 分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：
⒈依最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院）81年 10月14日庭長、法官聯席會議決議所揭示之4 個標準，原 告非屬「以買賣有價證券為專業之營利事業」，無須將營 業費用及利息支出分攤至出售有價證券收入項下減除，被 告原核定顯屬認事用法錯誤：
⑴依司法院釋字第420 號解釋之意旨，原告是否屬「以買 賣有價證券為專業之營利事業」，應依最高行政法院81 年10月14日庭長、法官聯席會議決議所揭示之4 個標準 ：「一、實際上未經營所登記之營業項目；二、無營業 收入；三、從事龐大有價證券買賣；四、從事與其投資 項目無關之有價證券買賣，其非營業收入遠超過營業收 入時。」判斷之，最高行政法院85年度判字第1682號判 決，亦採同一見解。次查財政部83年2 月8 日臺財稅第
831582472 號函略以，以有價證券買賣為專業之營利事 業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個 別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益 、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出 售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下 減除。惟所稱「以有價證券買賣為專業」者，應審酌營 利事業實際營業情形，依個案實際情事核實認定。所謂 「實際營業情形」，自應由營利事業之收入面、支出面 等營業活動及組織架構等，依一般經濟事實及交易之習 慣，具體評估，尚不得單方面只觀察營利事業之收入， 即予認定，如以營利事業之非營業收入超過營業收入， 而認定營利事業係以有價證券買賣為專業者。
⑵原告之主要營業項目如下：經營旅館及餐廳業務、環球 百貨及手工藝品之販賣及生產加工業務、進出口業務、 國內外代理經銷業務、機動遊樂業務、餐廳及食品供應 業務、代辦進出口業務及商業大樓之出租業務、超級巿 場之經營及藥品販賣業務、鐘錶眼鏡及有無線電電氣器 材（管制品除外）之販賣及加工修理業務、委託行及理 髮廳業務；電影院、劇場及歌廳業務、除許可業務外， 得經營法令非禁止或限制之業務等。原告89年度申報之 營業收入總額為37,673,358元，包括：銷貨收入15,668 ,940 元 ，係百貨商場之銷貨收入、租金收入3,172,32 8 元，係轉租商業大樓收入、戲院售票收入17,315,444 元，係戲院出售戲票之收入及其他營業收入1,516,646 元，主要係代理排片抽成之收入，故原告確實有經營所 登記之營業項目。
⑶查原告系爭年度買賣有價證券明細表，有價證券買進計 25筆、出售有價證券計14筆，多屬於長期投資性質。其 中有關買入天剛資訊股份有限公司股票，係期盼藉由公 司經營權之參與，瞭解該產業之概況及跨業經營之可能 ，然嗣後因種種因素令原告出售天剛資訊之股票；另原 告系爭年度購入其他公司之股票計17筆，該股票至今皆 未出售。綜上，原告買進賣出有價證券並非為藉由有價 證券買賣獲利，而係作為長期投資，否則原告買賣之有 價證券種類應更多，且週轉率應更為頻繁，足證原告為 嘗試跨業經營，擴大營業規模而進行之長期投資，且原 告確實有經營所登記之營業項目，89年度亦有申報營業 收入，又原告89年度申報之出售有價證券收入為40,537 ,506 元 ，僅超過營業收入2,864,148 元（出售有價證 券收入40,537,506元－營業收入37,673,358元），並無
從事龐大有價證券買賣，並不符合前述最高行政法院庭 長、法官聯席會議決議判斷是否屬於「以買賣有價證券 為專業之營利事業」之要件，原處分所指實有違誤。且 此種認定方式，豈非限制營利事業不得從事長期投資， 否則一旦被認定為以有價證券買賣為專業者，其營業費 用皆應按比率調整不得認列，實非立法之原意。原告不 論企業之組織結構、作業流程、營業活動及營業項目登 記，均係以登記之營業項目為專業，被告認定原告是「 以有價證券買賣為專業」一節既非妥適，則其對原告89 年度所得稅之核課，在成本扣除及免稅收益分攤營業費 用及利息支出項目之計算，自不能適用前開財政部83 年函釋之解釋意旨。
⒉退萬步言，即便被告認原告為以有價證券買賣為專業之營 利事業，依前述財政部83年函釋，應僅就原告可明確歸屬 及不可明確歸屬與買賣有價證券有關之營業費用，自有價 證券出售收入項下減除，其餘可合理明確歸屬與買賣有價 證券無關之營業費用，應准予追認減除：
⑴訴願決定指稱「…且系爭營業費用亦經簽證會計師查核 認定為不可合理明確歸屬者，有勤業會計師事務所91年 9 月13日函附案可稽。…」，惟已於91年9 月26日傳真 向被告申明作廢上述勤業會計師事務所91年9 月13日之 函文，合先敘明。
⑵原告僅就其餘各項費用內容說明如下，應予以追認： ①薪資費用1,951,200 元：原告為非以有價證券買賣為 專業之營利事業，是以原告並無專門一批人進行研究 與操作有價證券之買賣，其購買或出售有價證券之作 業程序極為單純，因此與買賣有價證券相關人員之薪 資僅485,000 元，是以可直接歸屬與買賣有價證券有 關之薪資費用為485,000 元，其餘1,466,200 元薪資 支出皆與本業之經營相關，而與買賣有價證券無關。 ②郵電費116,097 元：原告89年度買進賣出有價證券筆 數達39筆，依中華電信之室內電話費率，一般時段（ 週一至週五0800～2300）每5 分鐘1.6 元，每筆交易 1 通電話，每次通話時間不超過10分鐘，電話費為12 5 元（3.2 元x 39 = 125），則與買賣有價證券相關 之電話費為125 元，其餘115,972 元皆與本業之經營 相關，而與買賣有價證券無關。
③保險費214,142 元：主要係支付員工勞健保費102,73 3 元、汽車保險費及財產保險等費用111,409 元，而 其中汽車保險費及財產保險等費用111,409 元，已於
復查決定追認，而與買賣有價證券相關人員之勞健保 費為10,296元，餘92,437元皆與本業之經營相關，而 與買賣有價證券無關。
④伙食費59,400元：係供應員工伙食之支出，而與買賣 有價證券相關人員之伙食費支出為21,600元（1,800 元x 12月= 21,600元），餘37,800元皆與本業之經營 相關，而與買賣有價證券無關。
⑤勞務費522,300 元：原告實收資本額為199,800,000 元，依經濟部90年12月12日商第9002262150號函釋之 規定，原告之財務報表，應先經會計師查核簽證後， 提請股東同意或股東常會承認。若無上述函釋之規定 ，原告之財務報便無須請會計師查核簽證，即無須支 付會計師查帳公費，是以原告之所以支付會計師查帳 公費，目的並不是為了查核有關有價證券之相關事項 ，實係為配合規定，而與買賣有價證券無關。
⒊原告申報東方麗晶公司投資損失6,326,650 元部分，符合 所得稅法第22條、營利事業所得稅查核準則第64條、第99 條規定：
⑴依所得稅法第22條第1 項、營利事業所得稅查核準則第 64條、第99條第1 款規定，公司之投資損失應於損失金 額得確定之年度認列為投資損失，合先敘明。原告之被 投資公司東方麗晶公司於89年8 月8 日股東會決議解散 ，訂定同年9 月30為解散基準日，自同年10月1 日進入 清算程序，東方麗晶公司並於同年10月16日經臺北市政 府建設局北市建商二字第89338815號函核准解散登記在 案。東方麗晶公司股本為20,000,000元，分為2,000,00 0 股，每股面額10元，原告持有東方麗晶公司1,170,00 0 股，每股成本10元，總投資成本11,700,000元，原告 持有東方麗晶公司百分之58.5之股權。按東方麗晶公司 暨經商業登記主管機關解散登記在案並進入程序，而依 據該公司89年1 月1 日至89年9 月30決算期間之營利事 業所得稅決算申報書資產負債表所示，截至89年9 月30 日止，該公司淨值為9,162,623 元，又該公司資產僅有 銀行存款9,328,805 元及其他應收款261,465 元，並無 產生清算利得之可能，原告至多僅能分配5,373,350元， 因此，依據前揭所得稅法第22條暨查核準則第64條規定 ，原告於89年12月31日應估認已實現投資損失6,326,65 0 元；其後於原告申報89年度營利事業所得稅時，因已 取得東方麗晶公司清算後資產負債表，公司清算後淨值 為9,133,804 元（與89年9 月30之公司淨值差額28,819
元係清算期間之費用），原告得分配之金額為5,373,35 0 元，投資損失確定為6,326,650 元，乃申報投資損失 6,326,650元。
⑵綜上所述，被告原核定以原告未提示被投資公司東方麗 晶公司清算證明文件而否准認列系爭投資損失6,356,72 3 元，惟營利事業所得稅核準則第99條第2 款所稱之清 算證明文件並未訂有明文，原告被投資公司東方麗晶公 司既已經股東會決議解散，並取得商業登記主管機關核 准解散登記在案，應已足資證明東方麗晶公司確已於89 年10月1 日進入清算程序，而依據東方麗晶公司89年9 月30解散基準日之資產負債表，原告於89年12月31日已 可確定實現投資損失6,339,866 元，符合所得稅法第22 條暨查核準則第64條、第99條之規定，
（二）被告主張之理由：
⒈投資損失部分：
原告本年度結算申報，列報投資損失6,356,723 元，被告 初查以原告所提示之清算申報資料非屬89年度，全數否准 認列。原告不服，主張依所得稅法第22條規定，89年度投 資損失係採「權責發生制」，估計應計損失，系爭投資損 失請准予追認云云，申經被告復查決定以依行為時營利事 業所得稅查核準則第99條之規定，投資損失應以「實現者 」為限，並應取具所投資事業之減資或清算證明文件。查 系爭被投資公司東方麗晶公司清算申報日期為90年2 月19 日，依經濟部82年2 月10日商字第205292號函，關於公司 清算應以何日為完結日，法無明文，參酌清算應由清算人 為之，而清算人之職務，復為公司法第84條所明定，故清 算人如已執清算事務完畢，應可認清算已告完結。至於公 司法第84條規定，清算人之職務為應了結現務、收取債權 、清償債務、分派盈餘或虧損及分派賸餘財產，復依同法 第92條及第331 條規定，清算完結時，清算人應於15日內 ，造具清算期內收支表、損益表、連同各項簿冊、送經監 察人審查，並提請股東會承認。如股東不於一個月內提出 異議，即視為承認。因此，原告逕依被投資公司89年8 月 8 日股東會決議訂定9 月30日為解散基準日，10月1 日進 入清算程序，即估計應計損失，顯屬誤用法令，與行為時 營利事業所得稅查核準則第99條規定不符，被告否准系爭 投資損失認列，尚無違誤，從而駁回其復查之申請。 ⒉有價證券出售收入暨投資收益應分攤營業費用及利息支出 部分：
⑴按「核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間
從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則 。…三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費 用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外 ，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收 入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分分攤之 費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」為財政 部83年2 月8 日臺財稅第831582472 號函釋有案。又司 法院釋字第420 號略以，最高行政法院81年10月14日庭 長、法官聯席會議所為，獎勵投資條例第27條所指「非 以買賣有價證券為專業者」，應就營利事業實際營業情 形，核實認定。公司登記或商業登記之營業項目，雖未 包括投資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，然 其實際上從事龐大有價證券買賣，其非營業收入遠超過 營業收入時，足證其係以買賣有價證券為主要營業，即 難謂非以有價證券買賣為專業，不屬停徵證券交易所得 稅範圍之決議，符合首開原則，與獎勵投資條例第27條 之規定並無不符，尚難謂與憲法第19條租稅法律主義有 何牴觸。
⑵原告本年度結算申報，列報營業收入37,673,358元、營 業成本28,746,102元、出售資產增益14,790,136元、暨 停徵之證券、期貨交易所得14,790,136元。被告初查將 帳列出售有價證券收入40,537,506元、股利收入27,968 ,357 元 、暨出售有價證券成本25,747,370元，分別併 入營業收入暨營業成本計算，核定89年度營業收入為10 6,179,221 元、營業成本為54,493,472元、暨出售資產 增益為0 元，並依首揭財政部函釋規定，暨簽證會計師 91年9 月13日函，核計可合理明確歸屬之營業費用計5, 395,861 元，不可合理明確歸屬之營業費用計3,872,14 1 元暨利息支出105,939 元，計算出售有價證券收入應 分攤營業費用暨利息支出計1,504,153 元；投資收益應 分攤營業費用暨利息支出計1,037,772 元，核定停徵之 證券、期貨交易所得為40,216,567元。原告不服，申經 復查結果，經就不可合理明確歸屬之營業費用3,872,14 1 元部分重新查核，其中1,024,218 元，係屬可合理明 確歸屬，其餘2,847,923 元仍屬不可合理明確歸屬。經 重新依首揭財政部函釋意旨，核算出售有價證券收入應 分攤營業費用暨利息支出計1,116,886 元；投資收益應 分攤營業費用暨利息支出計770,582 元，核定停徵之證 券、期貨交易所得為40,871,052元，從而復查決定准予 追認免稅所得654,458 元，其餘復查駁回，訴願決定遞
予維持，尚無不合。
⑶原告訴稱其非屬以有價證券買賣為專業之營利事業一節 ，經查原告89年度出售有價證券收入40,537,506元，遠 超過申報營業收入37,673,358元，依司法院釋字第420 號解釋，原告實屬以買賣有價證券為專業之營利事業， 殆無疑義。次查原告近4 年（86至89年度）申報之資產 負債表，其資金配置90﹪上皆在有價證券及長期投資項 目，又查原告本期長期投資及短期投資總分類帳帳頁， 買進賣出筆數達39筆（買進25筆、賣出14筆），實難謂 交易不頻繁，無論就資金配置、收入面及交易頻繁次數 而言，認定原告係以有價證券買賣為專業之營利事業， 按財政部83年2 月8 日臺財稅第831582472 號函規定辦 理，尚非無據。
⑷另查，被告以93年9 月10日財北國稅審一字第09302069 42號函，請原告提示主張可直接歸屬於營業活動費用之 理由及佐證資料供核，惟原告僅提示費用之總分類帳， 未陳明系爭2,847,923 元營業費用可合理明確歸屬予何 項營業收入，亦未提示可合理明確歸屬之佐證資料。且 系爭營業費用亦經簽證會計師查核認定為不可合理明確 歸屬者。再查不可合理明確歸屬之營業費用，其中薪資 部分1,951,200 元為管理及財務部門人員之薪資，員工 伙食費59,400元及勞、健保費102,733 元同為為管理及 財務部門人員之相關費用；旅費96,193元帳載摘要內容 僅記載：員工因公車資；郵電費116,094 元帳載摘要內 容僅記載：寄函件用郵資、各月份電話費及郵資等；勞 務費522,300 元係會計師查帳公費等，性質上均非屬可 合理明確歸屬者，是原告所訴，實無理由。被告原處分 依首揭財政部函釋意旨，核算出售有價證券收入應分攤 營業費用暨利息支出計1,116,886 元，投資收益應分攤 營業費用暨利息支出計770,582 元，核定停徵之證券、 期貨交易所得為40,871,052元，即准予追認免稅所得65 4,458元，核無違誤。
理 由
一、原告主張：依最高行政法院81年10月14日庭長、法官聯席會 議決議所揭示之4 個標準，原告非屬「以買賣有價證券為專 業之營利事業」，無須將營業費用及利息支出分攤至出售有 價證券收入項下減除，被告原核定顯屬認事用法錯誤；退萬 步言，即便被告認原告為以有價證券買賣為專業之營利事業 ，依前述財政部83年函釋，應僅就原告可明確歸屬及不可明 確歸屬與買賣有價證券有關之營業費用，自有價證券出售收
入項下減除，其餘可合理明確歸屬與買賣有價證券無關之營 業費用，應准予追認減除；被告以原告未提示被投資公司東 方麗晶公司清算證明文件而否准認列系爭投資損失6,326,65 0 元，惟營利事業所得稅核準則第99條第2 款所稱之清算證 明文件並未定有明文，原告所投資公司東方麗晶公司既已經 股東會決議解散，並取得商業登記主管機關核准解散登記在 案，應已足資證明東方麗晶公司確已於89年10月1 日進入清 算程序，而依據東方麗晶公司89年9 月30解散基準日之資產 負債表，原告於89年12月31日已可確定實現投資損失6,326, 65 0元，符合所得稅法第22條暨查核準則第64條、第99條之 規定；原告依照對東方麗晶公司持股比例已於89年10月26 日領回分配之金額為5,373,350 元，依照權責發生制該投資 損失業已實現，依據營利事業所得稅查核準則第99條第1 款 規定至少應准予原告於89年認列投資損失6,326,650 元。為 此，依據行政訴訟法第4 條第1 項規定提起本件撤銷訴訟， 求為判決如聲明所示。
二、被告則以：有關投資損失部分，依行為時營利事業所得稅查 核準則第99條之規定，投資損失應以「實現者」為限，並應 取具所投資事業之減資或清算證明文件。然系爭被投資東方 麗晶公司清算申報日期為90年2 月19日，依經濟部82年2 月 10日商字第205292號函，關於公司清算應以何日為完結日， 法無明文，參酌清算應由清算人為之，而清算人之職務，復 為公司法第84條所明定，故清算人如已執清算事務完畢，應 可認清算已告完結。至於公司法第84條規定，清算人之職務 為應了結現務、收取債權、清償債務、分派盈餘或虧損及分 派賸餘財產，復依同法第92條及第331 條規定，清算完結時 ，清算人應於15日內，造具清算期內收支表、損益表、連同 各項簿冊、送經監察人審查，並提請股東會承認。如股東不 於1 個月內提出異議，即視為承認。因此，原告逕依被投資 東方麗晶公司89年8 月8 日股東會決議訂定9 月30日為解散 基準日，10月1 日進入清算程序，即估計應計損失，顯屬誤 用法令，與行為時營利事業所得稅查核準則第99條規定不符 。有關有價證券出售收入暨投資收益應分攤營業費用及利息 支出部分，原告89年度出售有價證券收入40,537,506元，遠 超過申報營業收入37,673,358元，依司法院釋字第420 號解 釋，原告實屬以買賣有價證券為專業之營利事業，殆無疑義 。又原告近4 年（86至89年度）申報之資產負債表，其資金 配置90﹪上皆在有價證券及長期投資項目，且原告本期長期 投資及短期投資總分類帳帳頁，買進賣出筆數達39筆（買進 25筆、賣出14筆），實難謂交易不頻繁，無論就資金配置、
收入面及交易頻繁次數而言，認定原告係以有價證券買賣為 專業之營利事業，尚非無據。另被告請原告提示主張可直接 歸屬於營業活動費用之理由及佐證資料供核，惟原告僅提示 費用之總分類帳，未陳明系爭2,847,923 元營業費用可合理 明確歸屬予何項營業收入，亦未提示可合理明確歸屬之佐證 資料。再原告於本件起訴所主張薪資、員工伙食費、勞、健 保費、旅費、公車資、郵電費、勞務費等，性質上均非屬可 合理明確歸屬者，是原告所訴，實無理由等語，資為抗辯。三、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有被告93 年12月30日財北國稅法字第0930260462號復查決定、財政部 83年2 月8 日臺財稅第831582472 號函、經濟部90年12月12 日商第9002262150號函、82年3 月10日商字第205292號函； 臺北市政府建設局北市建商二字第89338815號函；89年度營 利事業所得稅結算申報核定通知書、核定稅額繳款書、股東 可扣抵稅額帳戶變動明細申報異常審核清單、88年度未分配 盈餘調整數額計算表、應納稅額及滯報金、應計利息計算表 、清算所得申報書收據聯、股東清算分配報告表、臺北市營 業人銷售額與稅額申報書、88年度營利事業所得稅結算申報 核定通知書、88年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表核 定通知書、87年度未分配盈餘申報核定通知書、課稅資料歸 戶清單、89年度營利事業所得稅結算及88年度未分配盈餘申 報書、資產負債表、損益及稅額計算表、營業成本明細表、 財產目錄、投資人明細及分配盈餘表、股東可扣抵稅額帳戶 變動明細申報表、稅額扣抵比率之計算及盈餘分配項目明細 表、88年度未分配盈餘申報書部分項次明細表、清算後之資 產負債表、東方麗晶公司付款簽收簿影本、轉帳傳票影本； 原告存摺影本、有價證券出售收入及投資收益應分攤費用及 利息計算表、92年3 月12日復查申請書、總分類明細表、長 短期投資總分類帳、薪資印領清冊、各項費用總分類帳頁、 89年度銷貨收入、租金收入、戲院售票收入及其他營業收入 之總分類明細帳、89年度買賣有價證券明細表分別附原處分 、訴願卷可稽，為可確認之事實。
四、歸納兩造之上述主張，本件爭執之重點在於：原告所列報之 投資損失是否業已實現？可否於本年度結算申報時認列？原 告是否屬於「以有價證券買賣為專業」之營利事業？系爭2, 847,923 元部分是否為原告經營本業之費用？茲分述如下：（一）投資損失部分：
⒈按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成 本費用、損失及稅捐後之純益額所得額。」為所得稅法第24 條第1 項所明定。另「投資損失應以實現者為限；其被投資
之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。」「 凡應歸屬於本年度之費用或損失，除會計基礎經核准採用現 金收付制者外，應於年度決算時，就估列數字以『應付費用 』科目列帳，但年度決算時，因特殊情形無法確知之費用或 損失，得於確知之年度以過期帳費用或損失處理。」及「投 資損失應有所投資事業之減資或清算證明文件。」分別為行 為時營利事業所得稅查核準則（以下簡稱查核準則）第64條 、第99條第1 項及第2 項規定甚明。足見計算公司之營利事 業所得時，其所減除之損失，應以當年度已實現者為限，並 應提出所投資事業之減資或清算證明文件以供勾稽。易言之 ，公司之投資損失應於損失金額得確定之年度認列為投資損 失。
⒉本件原告本年度結算申報，原列報東方麗晶公司投資損失6, 356,723 元，然被告以原告所提示之清算申報資料（即清算 申報日期為90年2 月19日）非屬89年度，不符上開所規定已 實現之原則，乃全數否准認列，固非無見。經查，原告之被 投資事業東方麗晶公司業於89年10月16日經主管機關臺北市 政府建設局核准辦理解散登記在案，隨後並檢送清算損益表 、清算前資產負債表、清算後資產負債表、股東或合夥人清 算分配報告表、股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表等件， 於90年2 月19日向財政部臺北市國稅局中南稽徵所辦理清算 所得申報等情，分別有臺北市政府建設局89年10月16日北市 建商二字第89338815號函、清算所得申報書收據聯附訴願卷 、原處分卷可參；又原告主張東方麗晶公司股本為20,000,0 00元，原告持有東方麗晶公司58.5% 之股權，共1,170,000 股，每股成本10元，總投資成本11,700,000元，惟東方麗晶 公司於89年度解散並將股本返還股東，原告已於89年10月26 日依照持股比例領回分配之股本5,373,350 元等情，亦經被 告所不爭執，復有東方麗晶公司股東（或合夥人）清算分配 報告表、付款簽收簿、轉帳傳票、原告之合作金庫存摺封面 及內頁等件附本院卷可考，均可信為真實。準此說明，本件 原告所投資之東方麗晶公司，因所餘之資產不足以清償包括 原告在內之各股東投資股本，故於清算後僅清償一部分之投 資股本，對於未清償部分原告自可列為投資損失，應無疑義 。
⒊另「清算人之職務如左：一、了結現務。二、收取債權、清 償債務。三、分派盈餘或虧損。四、分派賸餘財產。」「清 算人應於清算完結後十五日內，造具結算表冊，送交各股東 ，請求其承認，如股東不於一個月內提出異議，即視為承認 。但清算人有不法行為時，不在此限。」「清算完結時，清
算人應於十五日內，造具清算期內收支表、損益表、連同各 項簿冊，送經監察人審查，並提請股東會承認。」固經公司 法第84條第1 項規定、第92條、第331 條所明定，然在計算 營利事業所得之「投資損失」減項時，上開清算之法定程序 未必可作為所得稅法及查核準則所規制之「已實現與否」之 認定標準。蓋公司組織之會計基礎，依所得稅法第22條第1 項規定，應採用權責發生制（所謂權責發生制，依商業會計 法第9 條第2 項規定，係指收益於確定應收時，費用於確定 應付時，即行入帳，決算時收益及費用，並按其應歸屬年期 作調整分錄），依此精神，投資損失之實現時點，亦應以確 定無法收回時為準，方能符合所得稅法第24條第1 項收入與 成本費用配合原則。因此，對於因公司解散所造成之投資損 失，絕不可僅以清算完結與否為判斷基準，而應覈實為之。 本件原告之被投資事業東方麗晶公司，既於89年10月16日經 主管機關臺北市政府建設局核准辦理解散登記，另於90 年2 月19日向財政部臺北市國稅局中南稽徵所辦理清算所得申報 ，已為前開所確認之事實，則原告於89年10月26日依照持股 比例領回分配之股本5,373,350 元後，東方麗晶公司即將清 算完結，其法人人格亦將消滅，不可能再償還原告任何投資 股本，其投資損失可認為於89年10月26日領回分配之股本5, 373,350 元時即已實現，故原告主張其投資東方麗晶公司未 能領回之投資股本6,326,650 元部分業已成為投資損失，並 主張應於89年度結算申報時認列等語，即屬可採。從而，被 告以原告所提示之清算申報資料非屬89年度，不符已實現原 則，乃否准追認原告89年度之投資損失6,326,650 元部分（ 原申報6,356,723元），即有未合。
（二）有價證券出售收入暨投資收益應分攤營業費用及利息支出 部分：
⒈按「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課 徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「營利 事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、 損失及稅捐後之純益額為所得額。」所得稅法第4 條之1 、 第24條第1 項分別定有明文。次按，實質課稅及租稅負擔公 平乃稅制基本原則；而租稅法所重視者，乃足以表徵納稅能 力之實質經濟事實，而非其外觀之法律行為或形式上之登記 事項；對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課 以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課 稅原則，實質課稅原則為租稅法律主義之真正內涵及當然依 歸。故有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自應以其 實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以
形式外觀為準，否則將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無 以實現租稅公平之基本理念及要求。最高行政法院81年10月 份庭長評事聯席會議決議謂：「獎勵投資條例第二十七條所 指『非以有價證券買賣為專業者』，應就營利事業實際營業 情形，核實認定公司登記或商業登記之營業項目，雖未包括 投資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，然其實際上 從事龐大有價證券買賣，其非營業收入遠超過營業收入時， 足證其係以買賣有價證券為主要營業，即難謂非以有價證券 買賣為專業。」即係本於上開意旨所作成之法律見解。而上 開決議亦經司法院第420 號為合憲性解釋在案，其解釋文並 謂：「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之 精神：依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課 稅之公平原則為之。行政法院中華民國八十一年十月十四日 庭長、法官聯席會議…不在停徵證券交易所得稅之範圍之決 議，符合首開原則，與獎勵投資條例第二十七條之規定並無 不符，尚難謂與憲法第十九條租稅法律主義有何牴觸。」強 調涉及租稅事項之法律，其解釋均應本於租稅法律主義、經 濟上之意義及實質課稅之公平原則；上開決議不但未違反獎 勵投資條例第27條之規定，更未牴觸憲法第19條租稅法律主 義；且因實現實質課稅之公平原則，亦被認為未悖離現行停
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