臺北高等行政法院判決
94年度訴字第02931號
原 告 法商‧拉克絲蒂股份有限公司
代 表 人 甲○○○○○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 大陸地區‧張壯強
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年07
月07日經訴字第09406131590號訴願決定，提起行政訴訟，並經
本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國（以下同）91年12月17日以「風度 鱷FENGDUE及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第4 9條所定商品及服務分類表第25類之「衣服、...、腰帶」等 商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為審定第000000 0號商標。嗣原告以該審定商標有違當時商標法第37條第7款 及第12款之規定，對之提起異議，案經被告審查，認系爭商 標尚無違反修正前商標法第37條第7款、第12款及現行商標 法第23條第1項第12款及第13款之規定，乃以93年12月21日 中台異字第921535號商標異議審定書為「申請不成立」之處 分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶不服， 遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人 之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告未於言詞辯論期日到場，依其起訴狀所載聲明如下： 1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：
㈠商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾
混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商 品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同近似於他人 著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著 名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他 人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前 商標法第37條第7款及第12款及現行商標法第23條第1項第12 款及第13款所明定。所謂「著名商標或標章」，係指商標或 標章經相當期間之廣泛使用，使其商品信譽已為國內相當多 數之相關大眾所知悉者而言；所謂「有致公眾混淆誤認之虞 」，係指商標圖樣有使一般消費者對其所表彰之商品來源或 產製者發生混淆誤認之虞而言，並不以指定使用於同一或類 似或性質相同或近似之商品（或服務）為要件；又所謂「有 致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對 其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。判 斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查 基準，列有各項相關參考因素，其中商標近似及據爭商標是 否著名二項要素，為前揭法條規定必須具備之要件，其他參 酌要素則視個案中是否存在而為斟酌，而「商標在外觀、讀 音或觀念上，有一足以產生混同誤認之虞者，即屬近似商標 」。
㈡兩造商標應構成近似:
1.查本件被告以系爭註冊第0000000號「風度鱷FENGDUE及圖」 商標與據以異議之註冊第48013號「樂可絲及圖」、第19815 9號「lacoste & design」及第178644號「CROCODILE DESIG N CONTAINING LACOSTE」等商標圖樣相較，前者圖樣上之圖 形係以外文「FENGDUE」為主體、並沿該字外圍以單線勾勒 出一隻頭戴冠帽之抽象爬蟲圖案，再與外文「FENGDUE」、 中文「風度鱷」依序由上而下組成系爭商標整體圖樣，與據 以異議商標圖樣或為實體鱷魚造型圖或結合有外文「LACOST E」等之聯合式，二者構圖意匠有別，予人寓目印象明顯可 辨；又系爭商標圖樣之圖形既為抽象之爬蟲圖案，其內並置 一獨創之外文「FENGDUE」，與自然界存在之真實鱷魚尚能 區分，其外觀及觀念均難謂有使人與據以異議商標產生聯想 ；且兩造商標之中文「風度鱷」與「儂格仕」、外文「FENG DUE」與「LACOSTE」復截然不同，客觀上皆無使消費者產生 混同誤認之虞，應非屬構成近似之商標，而認無首揭法條之 適用。
2.兩造商標應構成近似:
⑴按「審究商標是否構成近似，應就商標在外觀、觀念或讀
音方面逐一觀察，如有一構成近似，即屬近似之商標，而 觀念近似係指標章圖樣之實質意義有產生混同誤認之虞者 而言。」此為被告83年07月所編印之「商標手冊」第40頁 商標近似判斷方法5所明示。
⑵查系爭商標圖樣上之抽象鱷魚圖形，與據以異議商標圖樣 上之鱷魚圖形，二者除左右方向上略有不同外，其餘張口 朝前，尾巴上揚，且均以線條勾勒出鱷魚圖外框，內置外 文之設計手法，如出一轍；且外文部份置於鱷魚外框內， 乍看之下，似為鱷魚圖身上之條紋，並非表彰商品之主要 部份，此於市場調查時，一般消費者對據以異議商標之認 知為「鱷魚圖形」即可知悉，而非嵌於圖形內之「lacost e」，同理系爭商標所特別表彰者亦為「鱷魚圖形」，而 非「FENGDUE」，況一般標示於衣服商品上標記多以圖形 為主，且原告申請之一系列商標中，真正知名者仍為「鱷 魚圖形」，其他如中文「儂格仕」、外文「lacoste」均 未如「鱷魚圖形」之舉世聞名，故兩造商標之近似度極高 ，為此，懇請大院參酌市場交易實況等其他各項要素及客 觀事實，就全盤詳加審究。
⑶就兩造商標之圖形實質意義而言，二者均為「鱷魚圖形」 ，已屬觀念近似，且原告之「鱷魚圖形」商標亦經常單獨 標示於商品之上，衡酌社會一般通念，圖形設計為消費者 最主要之識別依據，如分別將設計態樣雷同之兩造商標圖 樣，分別標示於衣服商品之上，外觀上難謂無使一般商品 購買人對其所表彰之商品來源，與據以異議諸商標產生聯 想而致混淆誤信誤購之虞，自有首揭法條之適用。 ㈢據以異議商標之商標為著名商標，應賦予較大之保護範圍: 1.判斷兩造商標是否構成近似，應就參加人對系爭商標之使用 與據以異議商標是否「可能產生混同」以為認定，且除就商 標圖樣加以觀察外，仍應考量二造商標之使用情形，亦即舉 凡使用商標之方式、地域、時間、商品品質、廣告量、銷售 量、企業規模及企業形象等，對於有無混同誤認之虞均有影 響。例如：著名商標在判斷商標是否近似及商品或服務是否 類似時，即具有較大保護範圍，此亦為被告83年07月編印「 商標手冊」第39頁（考量因素5）所採之審查要點。 2.今兩造商標之外觀、觀念及意義上既均為「鱷魚圖形」，即 有產生混淆誤認之虞，更何況原告之「鱷魚圖形」為世界上 著名之商標，故在判斷兩造商標是否構成近似時，自應賦予 較大之保護範圍，且「以著名商標與其他文字或圖形結合而 成之商標，原則上與該著名商標構成近似」亦為被告商標手 冊第42頁所明訂；亦有被告中台異字第870231、G00000000
、G00000000 、G00000000 、G00000000 號商標異議審定書 及鈞院93年度訴字第01673 號判決等雷同之案例可證，故原 處分卻為相反之認定，其先後認事用法顯然有欠一貫，自難 昭人折服。
㈣綜上，系爭商標違反前揭規定，懇請 鈞院鑒核，賜判決將本 案之訴願決定及原處分均撤銷，並指示被告另為適法之處分 。
乙、被告主張：
㈠按「本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件， 以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為 限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為現行 商標法第90條規定。系爭案係商標法修正施行前，已提出異 議尚未異議審定之案件，且其所涉之修正施行前商標法第37 條第7款及12款，業經修正為商標法第23條第1項第12款及13 款，於修正施行前後法條規定均為違法事由，合先敘明。 ㈡商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾 混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商 品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他 人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損 著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於 他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標， 有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正 前商標法第37條第7款及第12款及現行商標法第23條第1項第 12款及第13款之規定，惟前揭條款規定之適用，應以兩造商 標構成相同或近似為前提要件。而商標之近似，應本客觀事 實，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用 之注意，有無混淆誤認之虞判斷之。
㈢查本件系爭註冊第0000000號「風度鱷FENGDUE及圖」商標， 與原告據以異議之註冊第48013號「樂可絲及圖」、第19815 9號「lacoste & desogn」、第178644號「CROCODILE DESIG N CONTAINING LACOSTE」等商標圖樣（詳如異議申請書所載 及異議申請書所附之使用資料）相較，前者圖樣上之圖形係 以外文「FENGDUE」為主體，並沿該字外圍以單線勾勒出一 隻頭戴冠帽之抽象爬蟲圖案，再與外文「FENGDUE」、中文 「風度鱷」依序由上而下構成系爭商標整體圖樣，與據以異 議之諸商標圖樣或為實體鱷魚造型圖，或結合有外文「LACO STE」等之聯合式，二者構圖意匠有別，予人寓目印象明顯 可辨；又系爭商標圖形既為抽象之爬蟲圖案，其內並置一獨 創之外文「FENGDUE」，與自然界存在之真實鱷魚尚能區分 ，其外觀及觀念上均難謂有使人與據以異議商標產生聯想；
且兩造商標之中文「風度鱷」與「儂格仕」、外文「FENGDU E」與「LACOSTE」復截然不同，客觀上皆無使消費者產生混 同誤認之虞，應非屬構成近似之商標，故系爭商標之註冊， 揆諸上開說明，自無前揭規定之適用。
㈣綜上，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。丙、參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為主張。 理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴 訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依 被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公 眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似 商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於 他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減 損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似 於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標 ，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修 正前商標法第37條第7 款及第12款及現行商標法第23條第1 項第12款及第13款之規定，惟前揭條款規定之適用，應以兩 造商標構成相同或近似為前提要件。而商標之近似，應本客 觀事實，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通 所用之注意，有無混淆誤認之虞判斷之。所謂「有致相關消 費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致 使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一 商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系 列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授 權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤 認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／ 服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等 綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。三、本件係參加人前於91年12月17日以「風度鱷FENGDUE 及圖」 商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服 務分類表第25類之「衣服、... 、腰帶」等商品，向被告申 請註冊，經被告審查，准列為審定第000000 0號商標。嗣原 告以該審定商標有違當時商標法第37條第7 款及第12款之規 定，對之提起異議，案經被告審查，認系爭商標尚無違反修 正前商標法第37條第7 款、第12款及現行商標法第23條第1 項第12款及第13款之規定，乃以93年12月21日中台異字第92 1535號商標異議審定書為「申請不成立」之處分。原告則不 服，為如事實欄所載之主張。是本件應審究者厥為系爭商標
有無違反修正前商標法第37條第7 款、第12款及現行商標法 第23條第1 項第12款及第13款之規定。
四、本院判斷如下：
㈠查本件系爭註冊第0000000 號「風度鱷FENGDUE 及圖」商標 圖樣，係由以外文「FENGDUE 」經造型設計成一頭戴冠帽之 抽象鱷魚圖，再加以外文「FENGDUE 」及中文「風度鱷」由 上而下組成商標整體圖樣；而原告據以異議之諸商標圖樣則 由實體鱷魚圖形或外文「LACOSTE 」、「lacoste 」所構成 ，或由實體或類似鱷魚圖形內置外文「lacoste 」，或由實 體鱷魚圖形搭配外文「LACOSTE 」，或由類似鱷魚圖形內置 外文「lacoste 」再搭配中文「儂格仕」或其他外文所組成 ；兩者整體商標圖樣，無論在外觀、觀念及讀音上明顯有別 。
㈡又鱷魚係一般常見之自然界動物，以其為主之設計圖案充斥 於日常生活當中，是以此為造形之商標圖樣是否近似，仍須 就個案具體判斷之；本件系爭商標圖樣上之圖形係以外文「 FENGDUE 」為主體，並沿該字外圍以單線勾勒出一隻頭戴冠 帽之抽象爬蟲圖案，與據以異議商標及服務標章圖樣上之實 體或類似鱷魚圖形相較，二者構圖意匠差異明顯，予人寓目 印象迥然不同，尚無使人產生混同誤認之虞。以具有普通知 識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，尚不致會有所 混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源， 應非屬構成近似之商標。自無首揭法條規定之適用。五、綜上所述，被告以系爭商標尚無違反修正前商標法第37條第 7 款、第12款及現行商標法第23條第1 項第12款及第13款之 規定，所為申請不成立之處分，於法核無不合。訴願決定予 以維持，亦屬妥適。原告仍執前詞，請求撤銷原處分及訴願 決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218 條、民事訴訟法第385 第1 項前段、行政訴訟法條第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日 第七庭審判長法 官 黃 本 仁
法 官 李 玉 卿
法 官 黃 秋 鴻
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
書記官 蘇 婉 婷
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