最高法院民事判決 八十七年度台上字第一二四二號
上 訴 人 翁 炳 煌
被上訴人 黃柯月碧
黃 鷹 揚
黃 貴 祥
黃 鴻 禧
黃 繼 勳
黃 鴻 志
黃 雅 玫
黃 峻 昇
楊黃雅卿
黃 雅 莉
黃 貴 山
黃 美 容
黃柯月容
右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十六年五月二十七日台
灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第四四號），提起上訴，
本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：坐落雲林縣斗南鎮○○段三九○之二○號土地及其上建物即同鎮○○街四一號房屋（下稱系爭房地）為其所有，於民國七十六年六月十五日為被上訴人之被繼承人黃貴青設定新台幣（下同）一百萬元之抵押權，以擔保伊購買藥品之貨款債權。惟設定完成後，尚未發生交易，黃貴青即死亡，抵押權所擔保之債權不發生，且抵押權之除斥期間已屆至，抵押權自應消滅等情，求為命被上訴人塗銷系爭房地抵押權登記之判決。
被上訴人則以：系爭抵押權登記及抵押權設定契約書上之「設定原因」，均未記載係（貨款之擔保），應為一般債權擔保。上訴人確有積欠黃貴青個人一百萬元之債務，除經上訴人簽名之帳單八十五萬九千六百元外，另有郵寄之帳單二十萬二千六百元，已逾一百萬元之債權額。該債權經上訴人與黃貴青和解後，始設定系爭抵押權，故該債權已非貨款請求權。嗣上訴人已付十五萬元，並以五十萬元與伊和解，上訴人已承認該債務，不得再主張時效利益等語，資為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：黃貴青於七十七年四月九日死亡後，由其配偶黃柯月容及其父母黃永寧、黃柯月碧三人共同繼承。嗣黃永寧於八十一年七月十日死亡，依法應由其配偶黃柯月碧，其子女黃鷹揚、黃繼勳、黃貴祥、黃鴻禧、黃鴻志、黃貴山、黃美容及已死亡之黃貴青之子女楊黃雅卿、黃雅玫、黃峻昇、黃雅莉四人代位繼承，有戶籍謄本九件可按。本件訴訟標的對上開繼承人即被上訴人十三人必須合一確定，上訴人均併列為他造當事人即無不合。次查上訴人主張，系爭房地為
伊所有，於七十六年六月十五日為被上訴人之被繼承人黃貴青設定本金債權一百萬元之抵押權，約定清償日期為七十八年六月十五日等情，為被上訴人所不爭執，且有土地、建物登記簿謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書可按，堪信為真實。被上訴人辯稱：因上訴人積欠黃貴青藥品貨款一百零一萬餘元，無法清償，乃與黃貴青和解，以普通借款名義設定系爭抵押權等語，提出認帳單、送貨單等為證。上訴人則稱其所欠貨款，全以支票付清，亦提出支票存根為證。但依上訴人提出之支票存根聯記載，其簽發予黃貴青之支票十五張，金額共六十九萬六千四百元，扣除已兌現之三張合計十萬三千一百元外，尚有五十九萬三千三百元則因上訴人已被列為拒絕往來戶而尚未給付，有彰化商業銀行斗南分行八十四年五月四日彰斗南字第○八四六號函及檢附之支票影本三張在卷可稽。此外上訴人尚向黃貴青個人簽領之藥品，及由黃貴青寄送之藥品，至系爭抵押權設定前之金額共為六十一萬八千七百四十元，有被上訴人提出之上訴人認帳單及中連貨運之送貨單可按，其中經上訴人簽名之「認帳單」部分已達三十六萬餘元。上訴人就前開票款及貨款部分，既均未舉證證明已清償之事實，則被上訴人抗辯，上訴人於系爭抵押權設定前積欠黃貴青百萬元之貨款債務，因與黃貴青和解，同意設定系爭擔保債權一百萬元之抵押權等語，即非無據。從而上訴人主張系爭抵押權設定完成之後，尚未發生交易，黃貴青即死亡，抵押權所擔保之債權不發生云云，尚無可採。再查上訴人所積欠之上開貨款債務，既已於設定系爭抵押權時與黃貴青另行約定清償日期為七十八年六月十五日，且又於八十二年九月二十日至被上訴人住處要求配合辦理塗銷抵押權登記，並當日清償十五萬元，由被上訴人開立收據交上訴人收執等情，為上訴人所不爭執。上訴人亦自認「本來以十五萬元塗銷，被上訴人要求高點到五十萬元。談到五十萬元是在代書那裡談的」等語，復有上訴人於八十三年三月七日致被上訴人黃柯月容，要求其備齊證件於同年三月十四日至陳玉真代書處辦理系爭抵押權之塗銷及交款之存證信函、同年四月十八日所立事後作廢之和解書可按，足徵上訴人於時效完成後，仍清償部分債款，並為債務之承認，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，恢復時效完成前之狀態，上訴人自不得再以時效消滅為由拒絕給付，而主張債務不存在。從而上訴人以系爭抵押權設定登記後，並無債權發生，或系爭抵押權所擔保之債權請求權，已因時效完成而消滅，系爭抵押權亦已逾五年之除斥期間而消滅云云，請求塗銷系爭抵押權登記，於法核屬不合，不應准許，為其心證所由得。復說明對上訴人其他主張之取捨意見，爰廢棄第一審所為被上訴人敗訴判決，改判駁回上訴人之訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，仍執陳詞就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，難認有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 五 月 二十九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 六 月 十六 日