最高法院民事判決 八十七年度台上字第一一五三號
上 訴 人 常富冷凍空調股份有限公司
法 定代理 人 李正富
被 上 訴 人 旺帝企業股份有限公司
兼法定代理人 江鍵智
被 上 訴 人 星帝實業股份有限公司
兼法定代理人 朱麗英
右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十六年八月二十六日台灣高等
法院第二審判決（八十五年度上字第一一七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人旺帝企業股份有限公司（下稱旺帝公司）、江鍵智於民國八十二年九月十六日邀同被上訴人星帝實業股份有限公司（下稱星帝公司）、朱麗英為連帶保證人，與伊簽訂承攬東帝士汐止東方科學園區機房隔吸音工程之訂購合約書，工程總價為新台幣（下同）一千六百萬元，伊已預付定金一百六十萬元。詎被上訴人旺帝公司自簽約承包後，竟有多項工程未能依約承作，屢經伊催告改善，均未依約履行，且於八十三年十月二十七日片面表示解約。事實上該工程一再延誤乃係因可歸責於被上訴人旺帝公司所致，該公司本無解約之權，伊嗣即於同年月二十九日再次函催被上訴人依約履行，經被上訴人不予置理後，伊已以本件訴狀及第二審上訴理由狀繕本之送達分向被上訴人旺帝公司及江鍵智解除上開契約。雙方契約業經合法解除，被上訴人自應回復原狀將上述預付之定金返還等情，爰本於民法第二百五十九條第一、二款之規定，求為命被上訴人連帶給付伊一百六十萬元並加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭工程兩造簽約時，即言明有關業主核可送審相關資料，由上訴人負責取得。嗣因可歸責於上訴人之事由致未能簽准伊交付送審之資料，致旺帝公司無法進場施工。雙方始又於八十三年七月十五日另就工程款之請領及上訴人配合等事宜簽訂約定書，伊計已完成本件隔音板、隔音門、浮動地板等工程，上訴人自應依約給付該報酬。惟旺帝公司於八十三年八月三十日及九月三十日依上開約定書，按工程進度向上訴人請領上述一百六十九萬九千八百十一元之工程款，均遭上訴人拒絕，伊已委請律師向上訴人催告給付並於同年十月二十七日解除上開契約及約定書，上訴人所給付之一百六十萬元定金經與其應給付之工程款一百六十九萬九千八百十一元相互抵銷後，上訴人猶應給付伊九萬九千八百十一元等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：本件上訴人主張被上訴人旺帝公司未依約施作機房隔音門、消音箱及浮動地板諸工程，伊無給付工程款義務，並已對被上訴人解除契約等事實，固據提出訂購合約書及存證信函等件為證，惟查兩造簽約後另於八十三年七月十五日就工程款請領及上訴人應配合事項簽訂約定書，該約定書有變更原訂購合約書之效力。且被上訴人旺帝公司即依該約定書第一條之約定，將東方科學園區機房消音材料送審資料內載各項規格及圖表等項，送經上訴人及中興電工機械股份有限公司簽章核可，此情亦為上訴人所不爭。又被上訴人旺帝公
司事後已與瑞晟實業有限公司訂立工程合約書，由該公司至東帝士科學園區施作Ａ棟二十四樓、Ｂ棟二十三、二十四樓、Ｃ棟二十三、二十四樓之牆面隔音板安裝工程，並向旺帝公司領取六十萬六千零六十元工程款，有統一發票二張及劉泰原出具之確認書足稽，復經證人劉泰原證明屬實。另被上訴人旺帝公司將隔音門工程部分發包與寅正有限公司，由該公司將隔音門裝置於上述Ｂ棟十五、十六、十七樓、Ａ棟十五樓及Ｃ棟十五樓機房各一樘及向旺帝公司領取十五萬六千四百五十元之工程款，亦經證人李春生證實，並有統一發票二紙足憑。且被上訴人旺帝公司就浮動地板工程部分確有僱請徐崇壽至東帝士科學園區施作，並支付工資十六萬五千九百元，復有轉帳傳票為證，並為上訴人所不爭。是被上訴人旺帝公司既依約定書完成上述部分工程，上訴人即應依該約定書第二條之約定給付一百六十九萬九千八百十一元工程款報酬之義務，有被上訴人提出之該計價表足參。次查被上訴人旺帝公司向上訴人定期催告給付上述一百六十九萬九千八百十一元工程款未付，雖已委請律師於八十三年十月二十七日對上訴人為解除本件契約之意思表示，但該契約之當事人除旺帝公司外尚有江鍵智，該行使解除契約，未與被上訴人江鍵智共同為之，自難謂旺帝公司之單方解除契約已生效力。且上訴人對被上訴人旺帝公司及江鍵智所為解約之意思表示，並無解約之理由，其解約自亦不生效力。是故兩造訂購合約書及約定書既未經合法解除，上訴人自仍有給付工程款之義務，被上訴人旺帝公司以其應得之一百六十九萬九千八百十一元工程款與應返還與上訴人之定金一百六十萬元自已因抵銷而消滅。從而，上訴人本於民法第二百五十九條第一、二款之規定，訴請被上訴人連帶給付上述一百六十萬元本息，即非有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。惟查原審一方面認定兩造分別解除本件契約不生效力，該契約未經合法解除，一方面又謂被上訴人應得之一百六十九萬九千八百十一元工程款可與其應返還上訴人之一百六十萬元定金相抵銷。該契約既未解除，被上訴人何來回復原狀返還定金﹖已有判決理由相互矛盾之違法。且上訴人迭次主張稱：「……旺帝公司自承包後，對多項工程皆未能依照合約規定製作，且幾經催告仍未能於期限內改善履約……工程之一再拖延顯係可歸責於旺帝公司之事由而造成。……伊立即於同年十月二十九日去函再次請求被上訴人依約履行，被上訴人仍置之不理，……並自本訴狀繕本送達之日起解除與旺帝公司之契約」、「旺帝公司簽訂訂購合約書後，實因可歸責被上訴人之原因，致工程遲遲無法依合約規定進行……機房隔音門部分經雙方多次協商，同意於八十三年七月二十五日進場施工……詎被上訴人竟於同年八月四日以台北郵局第一○一支局八八二號存證信函囑伊收回自理拒絕施作顯係無理。消音箱部分，其尺寸伊於業主確認後即於八十三年六月十一日以台北郵局第四十六支局一○九○號存證信函將消音箱尺寸寄達對方，並催告被上訴人旺帝公司依確認尺寸下訂單，然被上訴人竟於同年八月十七日以台北一○一支局第九二五號存證信函指伊未確認型式、數量、尺寸等不實之事，要求伊收回自購，顯屬可歸責被上訴人之事由致工程無法進行。浮動地板部分共分二個部分，被上訴人試作第一部分後即藉故言明無法施作，要求伊收回自理，最後進而要求解約，顯亦係可歸責於被上訴人致工程無法完成」「本件工程隔音門有瑕疵，被上訴人拒絕修補，消音箱尺寸確認後被上訴人遲未下訂單，浮動地板被上訴人亦拒不完成，依民法第四百九十二條至第四百九十四條規定，伊得解除契約」各等語，並提出各該存證信函等件為證（分見一審卷五、六、五三－五六、一一六頁暨其外放之
原證三號－原證八號、原審卷二六、二七、一三五－一三九頁）。究竟被上訴人有否上訴人所指之上開違約未予施作之工程﹖有無經上訴人定期催告仍拒絕改善依約履行情事﹖此與上訴人得否解除本件契約回復原狀所關頗切。原審未詳為調查審認，徒以上開理由遽為上訴人敗訴之判決，亦嫌速斷。又原審既認定被上訴人旺帝公司於八十三年七月十五日簽立約定書後始將東方科學園區機房消音材料送審資料送經上訴人簽認核可。然查被上訴人提出證明隔音門工程施作之寅正有限公司統一發票二紙（見一審卷外放之被證九號），係分別於八十三年四月十一日及五月一日所簽發，顯在上開約定書簽立之前。準此，則能否因之逕謂被上訴人旺帝公司確依與上訴人簽訂之合約而施工，即非無再進一步推求之餘地。再者，被上訴人提出證明浮動地板業經施工之轉帳傳票（一審卷外放被證十號），上訴人曾於原審否認該傳票之真正，並以李振隆之證詞指明被上訴人旺帝公司未施作該浮動地板云云（見原審卷九五、九六頁），原審竟認該轉帳傳票為上訴人所不爭執，進而為上訴人不利之論斷，尤有認定事實不憑卷內所存資料之違法。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 五 月 十九 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 葉 賽 鶯
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 六 月 一 日
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