最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一八六二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因盜匪案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十七年三月二十四日第
二審更審判決（八十六年度重上更㈣字第五二四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢
察署八十四年度偵字第二五五○、二五五二號）後，依職權逕送審判，視為被告已提
起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○均曾因搶劫等案件，經本院分別判處無期徒刑確定，嗣甲○○經減刑為有期徒刑二十年，再減為有期徒刑十六年六月，於民國八十年八月十九日假釋。乙○○經減刑為有期徒刑二十年，再減為有期徒刑十八年，於八十二年六月十八日假釋出獄，二人均在假釋中，猶不知悔改，甲○○於八十三年七月間某日，在台中市不詳地點購得可發射子彈具有殺傷力之霰彈長槍一支及子彈五顆、匕首一支，未經許可而無故持有之。嗣二人復共同意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意聯絡，先後共同於下列時、地為強劫犯行：㈠、自八十三年八月三十日清晨二時許起，至八十四年二月四日晚上十時許止，連續於原判決附表一所示之時、地，甲○○與乙○○共同携帶上開霰彈長槍一支、子彈五顆（其中一顆於原判決附表㈠編號３犯罪時擊發滅失）及小武士刀、鳳梨刀各一支等物，以強暴、脅迫方法，即以該霰彈槍或並以鳳梨刀、小武士刀等押住被害人，甚或並另以傷害之犯意，以所持之霰彈槍射傷被害人使被害人不能抗拒，而為如原判決附表㈠所示之強盜犯行。㈡、自八十四年四月一日凌晨零時四十分許起，至八十四年四月十九日清晨三時二十五分許止，又携帶未具殺傷力之黑色玩具手槍一支、西瓜刀二支及手銬一付等物，以強暴、脅迫方法，即以該玩具槍等物押住被害人使其不能抗拒而為如原判決附表㈡所示之強盜犯行。㈢、甲○○另復承同一概括之犯意，與許國寬、徐金祿、陳信榮（以上三人均另案偵辦），共同携帶未具殺傷力之玩具手槍一支、彎刀二支，以強暴、脅迫方法，使被害人林福枝不能抗拒，而為原判決附表㈢所示之強盜犯行，嗣經警循線先後逮捕等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同連續意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑（均無期徒刑），固非無見。惟查：㈠、未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。依原判決記載認定之事實及其理由說明（見原判決理由一之２），上訴人甲○○於八十三年七月間購買前開霰彈長槍一支及子彈五顆，未經許可而無故持有之，僅係單純持有之，並非意圖供本件犯罪之用而持有，嗣於持有行為繼續中，始另行起意，與上訴人乙○○共同意圖供強劫之用而携帶該槍、彈為原判決附表㈠所示之強盜犯行。則甲○○原係單純未經許可無故持有該槍、彈，嗣始另行起意意圖供犯原判決附表㈠之強盜罪而與乙○○共同持有之，並用以犯該強盜罪
，與乙○○共同持有之初即係意圖供犯原判決附表㈠之強盜罪並持以犯該罪之情節未盡相同。乃原判決關於此部分均認上訴人等所犯未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪與未經許可無故持有彈藥罪，係一行為觸犯數罪名，從一重依未經許可無故持有彈藥罪處斷，並與強盜罪有方法結果之牽連關係，依牽連犯從一重以強盜罪處斷，復未說明其理由，已有可議。縱認甲○○前後持有槍、彈為一持有行為之繼續，至行為終了時均論以一罪，其嗣後另行起意供犯罪之用之持有行為，亦係其前單純非法持有行為之繼續，則其先前之單純非法持有槍彈之行為，與嗣後所犯之強盜罪之間的關係如何﹖究意是數罪併罰或是有方法結果之牽連犯關係，亦非無研求之餘地。乃原審對此未詳加審酌，遽為上開認定，復未詳加闡釋說明憑何而認定二罪之間有方法結果之牽連關係，亦嫌理由欠備。㈡、修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之一規定：犯本條例之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。又刑法第一百八十七條規定：意圖供自己或他人犯罪之用，而持有軍用槍砲、子彈者，處五年以下有期徒刑。其法定刑較諸上開條例第十條第三項未經許可無故持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，及同條例第十一條第三項之未經許可無故持有彈藥罪為重。故如行為人意圖供犯罪之用而持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲或彈藥，而該槍、彈又係可供軍用者，自應適用刑法第一百八十七條之規定論處，方為適法。原判決事實欄對於上訴人等持以供強劫用之霰彈長槍及子彈，是否可供軍用，並未加以記載認定，而其理由內則謂：該霰彈槍係土製改造而成，並非制式長槍，顯不能供軍用，而上開子彈，既係制式子彈，則應可供軍用無疑等語（見原判決理由一），不僅與其事實記載未盡相符，且究竟憑何而得以知其是否為制式槍、彈，作為認定可否供軍用之依據，亦未說明，已有可議。又依卷附內政部警政署刑事警察局八十四年七月四日刑鑑字第七○二三二號鑑驗通知書（附偵字第二五五○號卷第一四○頁）之記載，送鑑霰彈槍一支（即上訴人等持以強劫之槍支）可裝填十二ＧＡＵＧＥ之霰彈，認具殺傷力，送鑑霰彈四顆（即上訴人等持以強劫之子彈）均係十二ＧＡＵＧＥ之霰彈，認均具殺傷力等情。如果無訛，則該霰彈槍既可裝填該十二ＧＡＵＧＥ之霰彈發射，何以該子彈為可供軍用，霰彈槍反謂為不能供軍用，原判決亦未加以說明，亦有證據上理由之矛盾。再原判決既認定乙○○係意圖供原判決附表㈠之強盜犯行，始持有上開霰彈槍及子彈，而該子彈又係可供軍用，而關於乙○○意圖供犯罪之用而持有該可供軍用子彈部分，仍依修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項論處，難謂無適用法則不當之違誤。㈢、八十六年十月八日修正公布之刑法第三百三十九條之一第一項係以意圖為自己或第三人不法之所有，以不正當方法由收費設備取得他人之物為成立要件；同法第三百三十九條之二第一項係以意圖為自己或第三人不法之所有，以不正當方法由自動付款設備取得他人之物為其成立要件，二者之成立要件互殊，前者係以不正當方法由收費設備取得他人之物，後者係以不正當方法由自動付款設備取得他人之物。又一般金融機關設置之提款機係一種自動付款設備，並非收費設備。乃原判決關於上訴人等於劫得被害人蕭舜旗所有之提款卡後，持往雲林縣北港鎮某銀行之提款機冒領現金十七萬七千元部分（見原判決附表㈠編號８），竟論以刑法第三百三十九條之一第一項之罪，其適用法則亦有可議。㈣、判決所載主文與事實理由矛盾者，其判決當然為違背法令。原判決事實欄所記載上訴人之強盜犯行，均係以「強暴、脅迫」方法，使被害人不能抗拒而強劫其財物，而其主文則記載為上訴人共同連
續意圖為自己不法之所有，以「強暴」致使不能抗拒而取他人物，致主文記載與事實不盡一致，亦有未合。原判決既有上述可議之處，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 五 月 二十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 六 月 二 日