最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一八五九號
上 訴 人 乙○○ 男
甲○○ 男
右 一 人
選任辯護人 林復華律師
右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十
七年二月二十五日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第四三九號，起訴案號：台
灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二四二六五號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人乙○○曾於民國八十一年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月，於八十二年一月十三日執行完畢。又基於概括之犯意，意圖營利，於八十四年十二月六日凌晨一時許，在高雄市○○路與中華路口，以新台幣（下同）四十萬元之價格販賣安非他命一大包、九中包、五小包（計重一○九八‧四五公克）予上訴人甲○○，並附贈電子秤一台及分裝用湯匙一把。復於八十六年五月間與郭寶全、潘俊呈、潘明來及綽號「老張」、「李仔」者等人共謀自大陸地區輸入安非他命至台灣地區牟利，由潘明來前往大陸購買冥紙進口作為掩飾，乙○○、郭寶全、潘俊呈等人則同往大陸地區購得二○五包之安非他命（約二一二公斤），自大陸惠州港以貨櫃運至香港再轉運進入台灣地區台中港，嗣於同年月十三日為警查獲。上訴人甲○○曾於八十二年間因違反槍礮彈藥刀械管制條例，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑五月，於八十二年十一月二十四日執行完畢。亦意圖營利，於八十四年十二月六日凌晨一時許，在高雄市○○路與中華路口，以四十萬元之價格向乙○○販入一大包、九中包、五小包（計重一○九八‧四五公克）之安非他命後，尚未及售出即於同日中午十二時二十分為警查獲。另於八十五年十二月十八日復以每包（一兩裝）四萬元之價格出售安非他命二包予蘇冬伏；蘇冬伏將其中一包以四萬三千元之價格販賣予葉昇宗；葉昇宗再以四萬五千元之價格轉賣予李明忠時，於同日下午二時十五分許為警查獲。甲○○又自八十六年五月間起，在高雄縣鳳山市黃埔新村西三巷三十一之一號，連續四次以五千元、一萬五千元、二萬五千元、二萬五千元之價格，將安非他命販賣予賴鸞英吸用，迄八十六年八月二十八日經警查獲賴鸞英等情。因而撤銷第一審諭知上訴人乙○○無罪之判決，依牽連犯改判論處上訴人乙○○共同非法輸入化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑；及撤銷第一審關於上訴人甲○○科刑之判決，改判論處上訴人甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品 (累犯) 罪刑，固非無見。惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，自足構成撤銷之原因。按麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪（修正後為毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪），以犯罪行為人有營利之意圖為要件之一，自應於事實欄中記載及於理由內說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。
原判決事實欄雖記載，上訴人等意圖販賣安非他命營利，然未於理由欄說明其憑以認定上訴人等有營利意圖之理由及證據，理由自屬不備。㈡私運安非他命進口，係一行為同時觸犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法輸入化學合成麻醉藥品（修正後為毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品) 及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口兩罪名，應依想像競合犯之規定從一重處斷。原判決認定上訴人乙○○自大陸地區輸入安非他命至台灣地區，所犯上開兩罪名有方法結果之牽連關係，應依牽連犯之規定從一重處斷，自有適用法則不當之違誤。㈢刑法第五十五條所謂之牽連犯，必須有二個以上之行為，具有方法與結果之關係者，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係之可言；倘若犯一罪之行為已經完成，嗣另行起意再犯他罪，即無方法結果之牽連關係。本件原判決認定上訴人乙○○於八十四年十二月六日非法販賣安非他命予甲○○，嗣於一年五個月後之八十六年五月間自大陸地區輸入安非他命至台灣地區。則其先前之非法販賣安非他命行為，與一年五個月後之非法輸入安非他命行為，兩者之間有如何之方法結果牽連關係？原判決並未說明，即遽依牽連犯論處，自屬理由不備。㈣原判決認定上訴人乙○○與郭寶全、潘俊呈、潘明來及綽號「老張」、「李仔」者，共同非法輸入安非他命，但並未於事實欄明白記載綽號「老張」、「李仔」者，分擔何犯罪行為，理由欄亦未敘明潘俊呈、潘明來與上訴人乙○○有共犯關係所憑之證據及認定之理由，均有未合。㈤原判決事實僅認定上訴人乙○○非法輸入安非他命一次，主文亦無連續之記載，乃於理由欄卻說明「被告等（即上訴人等）連續數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定以一罪論」（見原判決第十一面第十至第十二行），事實之認定與理由之說明亦不相適合。㈥有罪之判決書，應於理由內記載所適用之法律，刑事訴訟法第三百十條第七款定有明文。原判決依上訴人等犯罪之性質認為均有褫奪公權之必要，而分別諭知褫奪公權五年及三年，自應引用刑法第三十七條第二項方屬正當，乃論結欄竟引用刑法第三十七條第一項，已有未合。又特別刑法案件，適用刑法總則之規定時，如特別刑法有規定「適用刑法總則」或「適用刑法」之明文者，應引用特別刑法該規定。懲治走私條例為刑法之特別法，該條例第十一條既規定「走私行為之處罰，海關緝私條例及本條例無規定者，適用刑法或其他有關法律」，則懲治走私條例案件，於適用刑法總則之規定時，依特別法優於普通法之原則，自應援引懲治走私條例第十一條，乃原判決未引用懲治走私條例第十一條，亦有違誤。㈦法院採為判決基礎之證據，依法應於辯論終結前踐行調查程序，並予被告以辯解之機會，且第二審法院之判決，除有特別規定外，須經言詞辯論為之。本件於原審法院審判時，依審判筆錄記載，關於上訴人甲○○非法販賣安非他命予蘇冬伏（或葉昇宗，詳後述）部分，並未於審判期日踐行調查證據之程序，亦未就此部分為言詞辯論，即遽行辯論終結，並採為判決之基礎，顯屬違法。㈧原判決事實認定上訴人甲○○於八十五年十二月十八日，以每包四萬元之價格出售安非他命二包予蘇冬伏；蘇冬伏將其中一包以四萬三千元之價格販賣予葉昇宗；葉昇宗再以四萬五千元之價格轉賣予李明忠時，於同日下午二時十五分許為警查獲。乃於理由卻說明甲○○係將安非他命販賣予葉昇宗（見原判決第八面第四行、第十一面末行），則甲○○究竟係販賣二包安非他命予蘇冬伏，或販賣一包安非他命予葉昇宗？事實之記載與理由之說明亦自相矛盾。㈨共同被告所為不利
於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。原判決認定上訴人甲○○自八十六年五月間起至同年八月間止，先後四次非法販賣安非他命予賴鸞英，依其理由之記載，係以賴鸞英之供述為唯一證據。然甲○○始終否認有此部分行為，原判決並未說明究竟有何其他補強證據，足資證明賴鸞英所謂向甲○○購買安非他命之供述，係與事實相符，乃僅以賴鸞英之供述為判決之唯一證據，即認定販賣安非他命予賴鸞英，理由已有不備（按：依賴鸞英所供，係撥000000000號呼叫器與甲○○連絡，且協同警方至販賣安非他命者之住處，查獲甲○○之戶口名簿、身分證影本及吸食工具等，見高雄縣警察局鳳山分局第一三二五號影印卷第二頁、第三頁、第十二頁背面）。又行為人所販賣者，以能證明確屬安非他命，始能依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪 (修正後為毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪）處罰。原判決並未說明經由如何之調查或檢驗鑑定以資證明甲○○販賣予賴鸞英之物品確為安非他命，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法（按：依卷內資料，已從賴鸞英處查扣證物○‧四公克，其尿液亦驗出安非他命陽性反應，見第二○九一一號偵查卷影本第二頁背面、第十三頁背面) 。㈩有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。上訴人甲○○於原審已辯稱自八十六年三月間起至同年十二月間止，在台北縣新莊市工作，不可能於八十六年五月至同年八月間在高雄縣鳳山市販賣安非他命，並提出薪資扣繳憑單影本為證（見原審更㈠卷第三十八頁、第六十頁）。原判決就上開有利於甲○○之證據未予採納，復未說明不予採納之理由，其理由亦有不備。原判決理由已說明上訴人甲○○連續非法販賣安非他命之行為應成立連續犯，然事實欄並未認定甲○○係基於概括犯意為之，其理由之敘述即失所依據。原判決事實記載上訴人甲○○向乙○○購得一大包、九中包、五小包之安非他命後，未及賣出即為警查獲，並扣得附贈之電子秤一台及分裝匙一把；理由並說明電子秤一台及分裝匙一把，為甲○○所有，供犯罪所用之物，依法沒收。然查該電子秤及分裝匙尚未使用即被查獲，甲○○預備該電子秤及分裝匙之目的，縱然在於將來用以分裝安非他命以供販賣，既尚未用，即非供犯罪所用之物，原判決依供犯罪所用之物，予以宣告沒收，適用法則亦有不當。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認仍有撤銷發回更審之原因。又毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日修正公布，同年月二十二日生效，該條例第二條第二項第二款已將安非他命列為第二級毒品，關於運輸、販賣第二級毒品者，於同條例第四條第二項定有處罰明文，其法定刑高於麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法輸入、販賣化學合成麻醉藥品罪，原判決未及依刑法第二條第一項規定為適用法律之比較。另乙○○之選任辯護人陳豐裕律師已經終止委任關係（見原審更㈠卷第六十五頁），原判決仍記載其為選任辯護人，均併此指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 五 月 二十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 炳 煌
法官 黃 正 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 六 月 一 日