臺灣屏東地方法院民事判決 95年度潮簡字第207號
原 告 壬○○
辛○○
丁○○
庚○○
共 同
訴訟代理人 陳文忠律師
被 告 甲○○
戌○○○
申○○○
乙○○
5號
丙○○
地○○
癸○○○
天○○
宇○○
4樓
宙○○
亥○○
巳○○○
潘王順滿
辰○○○
午○○○
Ｃ○○
Ｂ○○
號5樓
Ｇ○○○
黃○○
Ａ○○
號5樓
玄○○
8號
Ｏ○○
Ｐ○○
Ｑ○○
樓
Ｆ○○
未○○○○○○○
Ｅ○○
Ｄ○○
號
酉○○○
卯○○○○○○
寅○○
86號
丑○○
子○○○
Ｌ○○
Ｎ○○
Ｍ○○
Ｋ○○○
Ｉ○○○
Ｊ○○○
己○○
Ｈ○○○
戊○○
樓
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國95年8 月14
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就其被繼承人王魯面對原告之被繼承人王幸雄所有坐落屏東縣滿州鄉○○段三二六之五地號土地所有權權利範圍二一分之一，以民國三十五年屏恒字第○○一二五八號所為之權利價值新臺幣肆佰元之抵押權設定登記，辦理繼承登記後，將上開抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、本件被告等42人經受合法通知，均未於最後言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲 請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：原告之被繼承人王幸雄於民國36年4 月18日 將所有坐落屏東縣滿州鄉○○段326-5 地號土地應有部分21 分之8其中21分之1（下稱系爭土地），以35年屏恒字第0012 58號設定權利價值新台幣400 元之抵押權登記予被告之被繼 承人王魯面。嗣王幸雄於50年11月29日死亡，原告為繼承人 ，而王魯面於55年5月8日死亡，被告則為其繼承人。上開抵 押權之存續期間自28年12月29日至31年12月10日止，登記日 期係36年4 月18日，是其所擔保之債權因15年不行使，其請 求權時效屆已消滅，而抵押權人於時效消滅完成後，逾5 年
除斥期間仍未行使該抵押權，依民法第880 條之規定，系爭 土地之抵押權應已消滅，然因抵押權人王魯面於55年5月8日 死亡時，抵押權尚未消滅，因而被告等人繼承該抵押權，自 應先辦理抵押權之繼承登記後，再辦理塗銷抵押權登記，為 此提起本件訴訟。故聲明求為：如主文第1項所示。三、被告地○○、癸○○○、天○○、宇○○、宙○○、亥○○ 則以：系爭土地之抵押權所擔保債權之消滅時效應尚未屆滿 ，抵押權亦尚未消滅等語置辯。被告乙○○並未表示意見。 故聲明求為：原告之訴駁回。
四、除上開被告外，其餘被告則均未於言詞辯論期日到場，亦未 提出準備書狀作何聲明或陳述。
五、按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押 權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押 權消滅，民法第880 條定有明文。次按請求權，因十五年間 不行使而消滅，為民法第125 條前段所明定。本件原告主張 前開之事實，業據提出戶籍謄本、戶籍登記簿、繼承系統表 、土地登記謄本、土地登記簿等件為證，自堪信為真實。系 爭土地之抵押權登記日期係35年4 月18日，抵押權之存續期 間自28年12月29日至31年12月10日止，則所擔保之債權請求 權時效應自35年4 月18日起算，經15年不行使而消滅，是系 爭土地抵押所擔保之債權已於50年4 月18日罹於時效而消滅 。又依民法第880 條之規定，抵押權人於消滅時效完成後， 5年間不實行其抵押權而消滅，則被告地○○、癸○○○、 天○○、宇○○、宙○○、亥○○上開所辯顯不可採。六、再按因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得 處分其物權，故抵押權雖逾民法第880條規定之5年除斥期間 而消滅，惟在消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時 ，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登 記，始得准許為塗銷登記。本件原抵押權人王魯面於系爭土 地抵押權消滅前即已死亡，繼承人即被告於系爭土地抵押權 消滅前即已因繼承而取得系爭抵押權，成為系爭土地抵押權 之抵押權人，自應就系爭土地抵押權先辦理繼承登記，始得 為塗銷登記。從而，原告請求被告應就系爭土地之抵押權辦 理繼承登記後，予以塗銷，為有理由，應予准許。七、本件係適用簡易程序訴訟所為被告敗訴之判決，本應依職權 宣告假執行。惟按，命債務人為一定之意思表示之判決確定 或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其 確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條 第1 項定有明文。本件係命被告為一定之意思表示，於判決 確定時，視為其已為意思表示，性質上不宜假執行，本院自
不予依職權宣告假執行，附此敘明。
八、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項 、第385條第1項前段、第79條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 8 月 15 日 潮州簡易庭 法 官 王致傑
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
正本係照原本作成。
書記官 陳清陽
中 華 民 國 95 年 8 月 15 日