最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一七五八號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 吳妙白律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年六月二十六日
第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第七十五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署八十一年度偵字第七七二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○原係澎湖縣政府建設局土木課課長，負責建造執照及使用執照核定，上訴人乙○○原係同局土木課技士，負責建造執照及使用執照之審查擬辦，均為依據法令從事公務之人員，二人明知都市計畫法台灣省施行細則第二十八條規定，農業區建地目土地在都市計畫發布前已建築供居住使用之合法建築物，其拆除後新建，最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺，且應確實證明係於都市計畫發布實施前已供居住使用，且應於都市計畫圖或航照圖上能確定該建築物為都市計畫發布實施前之合法建築物，而申請建築基地，其每一建築基地應有都市計畫發布前已建築供居住使用之合法建築物，且其各別之建築基地上均各有獨自之居住單元及住戶（同門牌而不同戶）者，始得准予分別適用上開施行細則第二十八條規定辦理；坐落澎湖縣馬公市○○段五九○之一地號土地面積○‧一一一五公頃及同段五八七號土地面積○‧○二三二公頃兩筆土地，均屬農業區內建地目土地，該兩筆土地，於民國七十九年十月二十九日合併為同段五八七號面積○‧一三四七公頃前，僅同段五九○之一號土地於馬公市六十二年十二月一日實施都市計畫前建有建號一七四號面積三三‧九七平方公尺建物一棟及附屬建物工廠庫房一七四‧八○平方公尺，即門牌馬公市西文澳八六－三號，建商黃香花（已判無罪確定）於八十年二月間取得該合併之同段五八七號土地後，欲建屋出售，並將該合併後之五八七號土地分割成同段五八七、五八七之八至五八七之十九號等十三筆土地，並予預售依序登記為莊世彪、張簡財丁、辛繼英、劉玉齡、莊許秋玉、許高金鳳、許吳玲、吳淑甄、余玫君、張永南、陳江水、黃香花、陳德桂等所有，八十年六月十一日，黃香花以同段五八七之十八、五八七之十九號兩筆建地將登記名義人列為起造人向澎湖縣政府建設局土木課申請建造執照，甲○○、乙○○二人明知未符前開施行細則規定，且曾多次向台灣省政府請示，經台灣省政府函覆應依法令辦理，即應依都市計畫法台灣省施行細則第二十八條規定辦理，又其二人明知前開合法建物即馬公市西文澳八六－三號於七十九年十二月廿二日拆除前，僅案外人林興俊、朱水西在其上設有獨自之居住單元，上開土地經合併後再分割成十三筆，亦不能解釋為分割後每一筆土地均有獨自之居住單元，甲○○、乙○○二人竟無視上開規定，於八十年六月十一日至十五日間某日，在澎湖縣政府建設局土木課內，本於共同圖利建商黃香花之犯意聯絡，且基於概括犯意，由乙○○審查合格，甲○○核可決行，發給黃香花兩筆建地之建造執照，同年六月十九日，黃香花再以同段五八七之十六、五八七之十七號兩筆土地將登記名義人列為起造人，向該局土木課申請建造執照，同年六月二十六日，亦由乙○○審查合格，甲○○核可決行，發給黃
香花該兩筆建地之建造執照，使得黃香花得以在上開四筆土地上建屋出售，直接圖利黃香花約新台幣（下同）二十萬元；同年六月及七月間，黃香花復以同段五八七、五八七之八至五八七之十五號等九筆建地將登記名義人列為起造人向該局土木課申請建造執照，甲○○意圖卸責，乃於八十年八月六日具「簽」引用其八十年七月二十六日所具「簽」之內容，擬請放寬核發農業區建地目土地之建造執照，檢同該八十年七月二十六日之「簽」一併送閱，建設局技正陳阿賓於同年八月七日在該八十年八月六日之簽上加註意見，請土木課依據現有法令審慎核辦，縣長王乾同於同年八月九日在該八十年八月六日之簽上批示「本案顯有違法核照，請依技正意見處理」，甲○○竟於八十年八月十三日至二十六日間之某日，再將由蔡金龍所保管已由縣長批示、其本人原僅蓋章並未批註任何文字之上開八十年七月二十六日「簽」借出，在簽上加填「經0813.0915 縣座授權土木課長決定本件爾後本縣農業區建地目如擬辦理」等字句，並於八十年八月十三日自行審查決行，核發上開九筆建地之建造執照，使得黃香花得以在上開九筆土地上建屋出售，直接圖利黃香花四十五萬元等情；因將第一審諭知上訴人等無罪之判決撤銷，改論處上訴人等以共同連續對於主管事務直接圖利罪刑，並就甲○○被訴變造上開八十年七月二十六日簽之內容及借出後予以遺失等情，依刑法第五十五條規定牽連觸犯刑法第二百十六條第二百十一條第一百三十八條罪嫌部分，於理由欄敍明不成立犯罪及不另為無罪諭知之理由，固非無見。惟查：㈠、上訴人等迭於歷審辯稱前開地段原五九○之一地號土地於都市計畫發布實施前，既已有建號一七四、即門牌馬公市西文澳八六－三號建物，設有林興俊、朱水西二居住單元，該地嗣後與原五八七號地合併為五八七號，為黃香花取得，並經分割為五八七、五八七之八至五八七之十九號共十三筆，則黃香花以該等土地申領建造執照，依都市計畫法台灣省施行細則第二十八條規定及台灣省政府建設廳七二建四字第八九四七一號函、台灣省政府八十年府建四字第一六三五二四號函釋意旨，至少有二件以上為合乎規定而應予發給（一審卷頁二一六、二一七、二五一反面、原審卷頁八十、一四四－一五九，第一審判決理由二－㈡－２並以之資為判決上訴人等無罪之理由），何以不足採納，原判決未詳予審酌說明，尚嫌理由不備。㈡、上訴人等究係出於何種動機而決意圖利黃香花、違法發給建造執照﹖建號一七四號建物除房屋面積三三‧九七平方公尺外，尚有附屬建物工廠庫房一七四‧八○平方公尺，於上訴人等之核發建造執照顯然有利，何以不足採納﹖本院前次判決發回意旨已指示應予查明認定，原審仍未審酌說明，即遽行判決，亦嫌查證未盡及理由不備。㈢、原判決既認定甲○○於八十年七月二十六日所具「簽」文經引用為其於同年八月六日所具「簽」之內容，檢附併呈，並經縣長批示「本案顯有違法核照，請依技正意見處理」，則前簽似已成為後簽之一部分，甲○○於事後借得前簽，加註如前所述文字，有無變更縣長批示之意思表示﹖與事實是否相符﹖能否謂於縣長處理公務之信用性無所損害﹖凡此俱與認定甲○○此部分行為應否成立刑法第二百十一條或第二百十四條之罪，至有關係，原審未詳細研求，遽認此部分犯罪不能證明，亦嫌速斷。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又貪污治罪條例業於八十五年十月二十三日修正公布，更審時應注意新舊法之比較適用，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 五 月 二十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 呂 潮 澤
法官 林 永 茂
法官 洪 清 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 二十五 日