最高法院民事判決 一○六年度台上字第四三號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 吳光陸律師
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 林雯琦律師
上列當事人間請求離婚等事件，兩造對於中華民國一○四年四月
二十一日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○二年度家上字
第九五號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人甲○○給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
上訴人乙○○之上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人乙○○負擔。 理 由
本件原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：兩造於民國九十八年九月二十日結婚，育有未成年子女丙○○（一○○年十二月八日生）。兩造共同生活時，屢發生爭吵、拉扯，此據乙○○之父陳慶利及甲○○之母丁○○證述明確。一○○年十月九日兩造發生爭執後，即分居迄今。乙○○雖稱當日遭甲○○施暴，並對甲○○提出傷害告訴，惟經不起訴處分，乙○○聲請交付審判，亦經法院駁回確定。參以乙○○於懷孕期間曾於一○○年四月二十四日、五月二十日兩度因陰道出血住院，可見其陰道出血或因個人體質、情緒干擾所致，其所提關於陰道出血之診斷證明書尚不足證明甲○○有施暴行為。甲○○於分居期間曾試圖返家，但無法開啟住家第二道門，亦經證人廖本瑜證述無訛。且由兩造所提律師函、簡訊、存證信函等件可知，兩造於分居期間互以律師函、簡訊、存證信函等為溝通或表示意思之管道，顯見兩造均欠缺直接溝通，改善婚姻之真意。而乙○○於一○○年十二月八日產女丙○○，甲○○於訴外人魏志仰在場下，僅與丙○○會面三次，迨至兩造於第一審法院成立調解筆錄後，甲○○始得遵期進行與丙○○之會面交往，益徵兩造欠缺真誠維繫婚姻之意。又依證人陳素貞證述，甲○○因屬公費生，須依規定自台中榮民總醫院轉派至台東榮民醫院服務，足認甲○○並非因不願與乙○○同居而遠赴台東任職。綜合上情，兩造婚姻已生重大破綻，且兩造有責程度相同，甲○○依民法第一千零五十二條第二項規定訴請離婚，應予准許。經參考財團法人台中市私立龍眼林社會福利慈善事業基金會、財團法人雲林縣雲萱基金會訪視調查報告，兩造爭取未成年子女親權動機正當且意願強烈，對於未成年子女均有良好經濟、教養、親職能力及家庭支援系統，審酌丙○○最佳利益，對於其權利義務之行使或負擔應由兩造共同任之。再斟酌
兩造已分居，丙○○現尚年幼，向由乙○○照顧，且目前照顧情況良好，故酌定由乙○○擔任丙○○主要照顧者，甲○○與陳儀芩會面交往及同住方式則依第一審判決附表一所示。次查兩造原共同生活地點係在台中市，自應以台中市之生活水平為家庭生活費用之計算依據。審酌兩造均值青壯年，乙○○為教師，雖自一○一年八月二十九日起至一○二年六月三十日辦理育嬰假，惟其名下有不動產三筆，財產總額一百八十二萬九千三百六十三元；甲○○為醫師，其一○○年財產總額七十八萬三千六百六十元、給付總額一百五十七萬四千三百二十一元，一○一年度給付總額一百九十一萬六千四百七十一元等情，乙○○與甲○○應按一：三．五之比例分擔家庭生活費用。依一○○年度行政院主計處公布台中市地區平均每人每月消費支出一萬七千五百四十四元，以家庭成員二人（即兩造）計算，兩造自一○○年十月九日起至一○二年九月三十日止之消費支出為八十三萬一千五百八十四元，加計乙○○生產費用十五萬九千零八十七元，此期間之家庭生活費用計為九十九萬零六百七十一元。甲○○應分擔七十七萬零五百二十二元，扣除其已支付之二萬八千元，乙○○尚得依不當得利法律關係請求甲○○給付七十四萬二千五百二十二元；並自一○二年十月一日起至兩造婚姻消滅日止，於每月十五日按其應負擔比例給付乙○○以一人計算之家庭生活費用一萬三千六百四十五元，如一期遲誤履行，其後之一、二、三期視為亦已到期。至乙○○為丙○○支出之保險費三十萬八千七百二十五元，非實際必要，不應列入兩造家庭生活費用。甲○○雖稱其於同居期間曾交付一百四十萬元以上予乙○○，然其未為抵銷抗辯，且與乙○○請求兩造分居期間之家庭生活費用無關。其次，丙○○現與乙○○共同居住於雲林縣，審酌兩造資力、職業、收入均屬中高程度，丙○○每月扶養費應為三萬元，由甲○○、乙○○按三：一之比例負擔。自丙○○一○○年十二月八日出生至一○二年九月三十日止，丙○○所需扶養費為六十五萬三千元，甲○○應負擔四十八萬九千七百五十元，扣除甲○○已付之二十五萬八千元，乙○○尚得依不當得利法律關係請求甲○○給付二十三萬一千七百五十元；甲○○並應自一○二年十月一日起至丙○○成年之日止，於每月十五日給付扶養費二萬二千五百元，如遲誤一期，其後之一、二、三期視為亦已到期。因而維持第一審所為准許兩造離婚及定對於丙○○權利義務之行使負擔及會面交往方式之判決，駁回乙○○該部分之上訴，並廢棄第一審駁回乙○○如原判決附表所示家庭生活費及扶養費本息之訴，改命甲○○如數給付。關於廢棄發回（即原判決命甲○○給付）部分：兩造自一○○年十月九日起分居迄今，乃原審確定之事實。原審未說明乙○○有何代墊甲○○個人生活支出情事，逕認甲○○應
返還乙○○一○○年十月九日至一○二年九月三十日止之二人家庭生活費用七十四萬二千五百二十二元，自有理由不備之違法。且依乙○○書狀所載，其請求返還代墊之家庭生活支出係以其個人生活費計算（見原審卷三第二八五頁），原審前開計算方式，似超逾乙○○之主張。次按家庭生活費用係維繫婚姻共同生活體所必要支出之費用，舉凡購買食品、衣物、日常生活用品等費用均屬之，則家庭生活費用之多寡與家庭成員居住地應有相當關聯。乙○○、甲○○於分居後已分別遷至雲林縣、台東縣居住、工作，為原審所確定，則原審以兩造分居前之共同生活地點台中市消費支出作為分居期間家庭生活費用計算之標準，即有可議。其次，甲○○於第一審及原審已迭次陳明其於同居期間曾交付一百四十萬元予乙○○，遠逾同居期間生活所需，足供分居後乙○○、丙○○部分生活費用，應自乙○○反請求金額扣抵等語（見婚字卷一第二一一頁、家親聲字卷二第六五至九六頁、原審卷三第二六一頁）。原審認該一百四十萬元與反請求範圍無涉，且甲○○未為抵銷抗辯，亦有未當。再者，乙○○於第一審就依不當得利法律關係請求甲○○返還其個人生活費用部分係請求一○○年十月九日至一○一年十二月三十一日計二十六萬三千一百六十元，嗣於原審請求一○○年十月九日至一○二年九月三十日計四十二萬一千零五十六元，其超逾第一審請求部分應屬擴張。就陳儀芩自一○○年十二月出生至一○二年九月三十日之扶養費部分，乙○○於第一審原係請求一○○年十二月出生至一○一年十二月三十一日計十三個月，以每月三萬六千元計算共四十六萬八千元，一○二年一月一日起至一○二年九月三十日每月六萬一千七百二十七元；於原審則主張一○○年十二月出生至一○二年九月三十日計二十二個月，每月均按三萬六千元計算，合計七十九萬二千元，扣除甲○○已付之二十五萬八千元，故請求五十三萬四千元，此部分似有減縮，而第一審已判命甲○○給付一○○年十二月至一○二年九月三十日部分扶養費十八萬二千元，則所餘上訴部分似僅餘三十五萬二千元，惟此部分上訴聲明請求廢棄第一審駁回其扶養費請求之判決，甲○○應給付五十三萬四千元，似與前開金額不符，則當事人真意為何，自有闡明必要以釐清審理範圍。承前述，乙○○就其不當得利（個人生活費用）請求，於原審已有追加，且第一審已判命甲○○給付一○○年十二月九日至一○二年九月三十日扶養費十八萬二千元，及自判決確定日起至丙○○成年日之，按月給付扶養費二萬元；而原審則係認定甲○○應給付扶養費二十三萬一千七百五十元，及自一○二年十月一日起至丙○○成年日止按月給付二萬二千五百元。是原審認甲○○應返還之不當得利有部分係屬第二審追加範圍，應給付之扶養費則有部分業經第一審判命給付，則原審於主文第一、二項
記載「原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。」、「被上訴人應給付上訴人如附表所示之本息。」，即有違誤。甲○○上訴意旨指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴（即離婚及子女權利義務行使負擔）部分：原審以前揭理由，判准兩造離婚及定對於丙○○權利義務行使負擔方法，經核於法並無違誤。乙○○上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分違背法令，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件甲○○上訴為有理由，乙○○上訴為無理由。依家事事件法第五十一條，民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 六 月 八 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 劉 福 來
法官 梁 玉 芬
法官 詹 文 馨
法官 周 玫 芳
法官 盧 彥 如
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 十九 日