最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01226號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 新竹市政府
代 表 人 乙○○
上列當事人間因有關建築事務事件，上訴人對於中華民國94年7
月7日臺北高等行政法院92年度訴更一字第116號判決，提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國89年11月6日向被上訴人所屬工務局（下稱新 竹市工務局）申請雜項執照，在其所有坐落新竹市○○段 440地號土地（下稱系爭土地）上原有房屋旁新建圍牆，經 新竹市工務局以89年12月6日市工建字第22917號函准予核發 （89）工建雜字第355號雜項執照。嗣因系爭土地所在之陽 明山莊社區管理委員會提供資料，指稱上訴人申請新建圍牆 位置佔用該社區申請建築時設置之私設通路迴車道用地，經 新竹市工務局會同被上訴人所屬政風室派員至新竹市地政事 務所查閱辦理建築改良物所有權第一次登記所附之建築圖說 、新竹市工務局建築管理課建築申請地籍套繪圖資料、陳忠 民建築師事務所申請之89年10月13日市工建字第9933/18967 號建築線指示（定）圖申請案卷所附之地籍套繪圖影本比對 結果，認定上訴人新建圍牆位置確實佔用陽明山莊社區申請 建築時設置之私設通路迴車道用地，已涉及妨礙交通危害公 共安全等情事，新竹市工務局乃以90年1月2日市工建字第 23971號函（下稱第23971號函）通知上訴人辦理變更設計， 上訴人不服，提起訴願，嗣新竹市工務局再以90年2月13日 （90）市工建字第02011號函（下稱第2011號函）通知上訴 人，依建築法第58條規定，勒令停工及辦理變更設計，並要 求上訴人自行拆除。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回， 提起行政訴訟，復遭原審判決駁回，上訴人仍為不服，提起 上訴，經本院將原判決除損害賠償及該訴訟費用部分外予以 撤銷，發回原審更為審理。
二、上訴人於原審主張：（一）上訴人之新建圍牆業已於被上訴 人90年1月2日處分前完工，被上訴人卻以建築法第58條勒令 上訴人停工並辦理變更設計，且要求強制拆除，顯不合該條 所定須「建築物在施工中」之構成要件，故被上訴人依據建 築法第58條規定所為處分，自亦違法。又該條僅規定行政機
關得要求起造人「勒令停工」、「修改」、「強制拆除」， 並無得命「變更設計」之處分，被上訴人以該條為處分依據 ，要求上訴人辦理變更設計，亦顯有誤。（二）上訴人所有 系爭土地上並未有私設迴車道。茲說明如下：１、上訴人所 有坐落新竹市○○段440地號土地，其上並未劃設迴車道用 地，而同段439地號土地，為一私設道路，與上訴人土地相 鄰，於分割時亦未劃有迴車道，此有地籍圖謄本可稽。此亦 可由同段314地號土地亦為一私設道路，且設有迴車道，即 將迴車道劃為私設道路之一部，而為同一地號土地可資佐證 。２、依新竹市工務局所留存之地籍套繪圖，上訴人所有系 爭土地上並無迴車道圖示，顯見上訴人所有系爭土地並未設 有迴車道。３、被上訴人所引其他佐證，如陽明山莊管理委 員會所提資料，僅為一建築設計圖或廣告圖，並不足以證明 系爭土地確設有迴車道；且陽明山莊於建築時，先後經過2 次變更設計，更不能以此初始之建築設計圖或銷售廣告圖， 用以證明於建築完成時仍保留迴車道。至被上訴人並稱曾向 新竹市地政事務所查閱辦理建築改良物所有權第一次登記所 附之建築圖說，作為處分依據一節，然被上訴人並未提出其 所述之建築圖說，且新竹市地政事務所依其職權，並未有建 築圖說之保存。上訴人嗣亦曾向新竹市地政事務所查閱被上 訴人所稱之建築圖說，據該所聲稱「查無此圖」，故被上訴 人稱其以建築圖說為依據而為處分，自屬無據。而上訴人委 託建築師申請建築線指示圖申請案卷所附地籍套圖影本，被 上訴人雖稱其上劃有迴車道之圖示，惟該迴車道之圖示，僅 以鉛筆標示，核與正常情形不合，自不得據以認定有迴車道 ；且嗣該建築師代上訴人申請之雜項執照亦獲准許，尤見正 式資料中並無該迴車道存在，否則新竹市工務局豈有准照之 理。４、本件陽明山莊於建築完成後，使用執照上之私設道 路面積為1,818.15平方公尺，而該社區○設道路共計有新竹 市○○段439、441、447、482、498、495、485、354地號等 8筆土地，其總面積共計1,875平方公尺，此有土地登記簿謄 本及地籍圖可參，已超過使用執照所載之面積，且上訴人之 系爭土地亦保持完整之形狀與面積，顯見上訴人所有系爭土 地並未在私設道路範圍內，即陽明山莊未設有迴車道，尤足 確認。５、依該使用執照之記載，已將私設通路及法定空地 分別獨立計算，自無於法定空地中私設迴車道之事實。又該 社區所在之土地，原屬同一地號，但於建築執照核發後之75 年11月間，分割成坐落新竹市○○段485、488地號2筆土地 ，而將該485地號列為私設通路之一部，亦足見該社區○○ ○設○路與法定空地區分，並無於法定空地內私設迴車道之
情形。６、被上訴人雖聲請傳訊把明貽等人作證及前往現場 勘驗，以證明確有迴車道之設置，然系爭土地是否設有迴車 道，應由被上訴人所留存之地籍套繪圖或地政機關之地籍圖 認定，其餘之文件資料，皆無法證明系爭土地存有迴車道， 被上訴人至今仍無法提出系爭土地存有迴車道之證據，現今 系爭土地上亦確無迴車道存在，反而係由該陽明山莊之住戶 據為停車使用，被上訴人卻以不相干之文件認定有迴車道， 顯有錯誤。７、按「雙向出口之通路，不論長度多少均免設 置汽車迴車道。」內政部65年7月6日台內營字第687330號函 及87年7月24日台內營字第8584224號函業予指明。本件系爭 土地旁之通路並非單向出口，而係雙向出口之通路，此有照 片及履勘現場圖在卷可參，依前揭規定，自無須設置汽車迴 車道，此由建築物保存登記之地籍圖，並未將之特別分割出 ，亦可明瞭。況且，依建築技術規則建築設計施工編第3條 之1規定，迴車道之設置可採圓形、方型或丁形之方式，尤 無須設置於通路尾端。（三）茍如被上訴人所認定，上訴人 土地上確設有迴車道，惟上訴人善意買受該系爭土地，且信 賴地政機關之地籍圖、建築物測量成果圖等一切依法登記之 資料，確信系爭土地上未設有迴車道，事實上現場亦無此迴 車道存在，因而申請新建圍牆，並經被上訴人審核通過後， 核發該雜項執照，而確信已能合法建築，並僱工建築完成， 已有信賴事實存在。而本社區○○設道路，若未設有迴車道 ，亦可迴車，對於公共交通並無妨礙，且該社區住戶皆未於 上訴人之系爭土地上（即陽明社區所稱設定迴車道）迴車， 反而係作停車使用，此有上訴人所附照片可稽，顯見即使未 有迴車道，對於公共交通亦無妨礙，則上訴人之信賴利益自 大於被上訴人所欲維護之公益，依行政程序法第117條規定 ，被上訴人亦不得擅自將已核准之雜項執照變更，而要求上 訴人辦理變更設計等語，為此求為撤銷原處分及訴願決定。三、被上訴人則以：（一）系爭圍牆新建工程雖經新竹市工務局 核發（89）工建雜字第355號雜項執照，惟因上訴人提供不 正確之資料，且佔用私設通路迴車道用地，經被上訴人查明 ，認定上訴人系爭新建圍牆位置確實佔用陽明山莊社區申請 建築時設置之私設通路之圓形迴車道用地，業已違反建築法 第58條第4款規定，涉有危害公共交通之情事，基於行政程 序法第117條及第119條第2款規定，上訴人信賴不值得保護 ，新竹市工務局遂於90年6月15日派工將圍牆拆除。（三） 上訴人所提迴車道不存在之理由，分別說明如下：１、新竹 市工務局建物地籍套繪圖因管理不善，於89年12月6日核發 雜項執照時，此圓形迴車道已遭塗改損毀，乃由雜項執照起
造人委託之代辦人套繪圍牆位置，並加註雜項執照字號，此 已由被上訴人所屬政風室及新竹市工務局查證屬實。而陽明 山莊社區領有之（75）工建字第394號建造執照及（77）建 管使字第838號使用執照之原始申請案卷，因新竹市工務局 檔案室於82年2月間遭火災焚燬，目前已無申請案卷可供查 對，僅留有建造執照及使用執照存根。惟上訴人委託陳忠民 建築師事務所申請之89年10月13日市工建字第9933/18967號 建築線指示（定）圖申請案卷內，有經毀損塗改前之地籍套 繪圖影本，明顯可見圓形迴車道之位置，被上訴人非以陽明 山莊社區管理委員會提供預售屋廣告文宣，作為認定有迴車 道之依據。又依證據共通原則，上訴人於發回前原審言詞辯 論狀上，既已自認其委任之建築師在套繪圖上已發現迴車道 之圖示之事實，被上訴人自毋庸舉證。２、上訴人委託陳忠 民建築師事務所申請之前揭建築線指示（定）圖，申請基地 為雅溪段354地號等14筆土地（內含雅溪段440地號），指示 （定）圖內所載為地籍界線及現有道路寬度，新竹市工務局 是以申請基地臨街現有巷道邊界線作為建築線，基地內是否 設置私設通路，應依建築技術規則建築設計施工編規定辦理 ，無需標示私設道路及迴車道位置。３、陽明山莊社區每戶 雖為獨立產權，惟其係屬共同申請建造執照，依規定其法定 空地及私設道路均屬公同共用性質，建商於售屋時保留私設 道路未予同時移轉所有權，因該私設道路已計入法定空地， 依規仍不得再行申請建築使用。本件建商將圓形迴車道用地 部分併同建築基地售予他人，基於誠信原則建商應予告知， 產權移轉非屬新竹市工務局管理權責。４、私設道路係依建 築技術規則建築設計施工編第2條、第2之1條及第3之1條規 定劃設，不因其產權仍為私有，或其他地點已可供迴車使用 而任意變更，若有變更位置或迴車道之形態，在不妨礙公共 安全、公共交通之情形下，於取得土地所有權人及陽明山莊 社區管理委員會同意後，得依法申請變更迴車道位置。（四 ）「查私設道路係依據建築技術規則建築設計施工編第2條 所留設，或其他依法令規定設置者，既屬建築執照核發要件 之一，且部分得依上開規則同編第2條之1計入法定空地，自 不得有擅自改道或變更形狀等情事，否則得依建築法第90條 後段規定處分之。」此為內政部75年3月24日台內營字第368 901號函所明示。本件系爭土地為陽明山莊社區於75年向新 竹市工務局申請核發（75）工建字第394號建造執照建築基 地之一部分，而迴車道之劃設係依據建築技術規則建築設計 施工編第3條之1規定留設，為私設通路之一部分。陽明山莊 社區於75年申請時所留設該私設通路寬度為6公尺，長度已
超過35公尺，依前述規定留設有圓形迴車道一處，圓形迴車 道部分設置在雅溪段440地號土地範圍內。因私設通路及迴 車道用地並無強制辦理地籍圖分割之規定，故其土地所有權 仍為特定之私人持有，惟因其已計入法定空地，不得因其所 有權仍為私有，擅自將該迴車道用地廢除或任意變更；而新 建圍牆經認定已危害社區居民之公共交通，而有妨礙公共安 全之虞，新竹市工務局以其新建圍牆，已違反建築法第58條 規定，除勒令停工及通知辦理變更設計外，再請上訴人於文 到10日內拆除佔用迴車道用地之圍牆，若逾期仍未拆除時， 將依同法條規定強制拆除。是以上訴人隱瞞已設置迴車道之 事實，而向新竹市工務局申請圍牆新建，顯已違反建築法第 58條第4款規定，新竹市工務局依建築法第90條後段規定通 知上訴人勒令停工及辦理變更設計、強制拆除等行政處分， 並無不合。（五）被上訴人核發本件雜項執照之處分並未經 撤銷（廢止），而被上訴人第23971號函之處分內容錯誤， 已經新竹市工務局以第2011號函更正，則上訴人興建圍牆遭 拆除，係被上訴人依更正後之處分，即係依據建築法第58條 規定強制拆除，而原處分已不存在，上訴人之請求不符合行 政訴訟法第4條規定之要件，上訴人之訴因訴訟標的之消滅 ，即應依行政訴訟法第107條第1項第10款「起訴不合程式或 不備其他要件」予以駁回等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按被上 訴人第23971號函謂「．．．說明二．．．請於文到3天內辦 理變更設計．．．三、台端未經本局核准開工，即先行動工 ，違反建築法第54條規定，請立即停工，．．．」。雖記載 其依據為建築法第54條，惟嗣經90年2月13日（90）市工建 字第02011號函（原判決誤載為第（89）市工建字第23971號 函）變更為建築法第58條，核屬行政機關依法更正原處分之 職權，於法有據。（二）依建築技術規則建築設計施工編第 3之1條規定可知，私設通路為單向出口，且長度超過35公尺 者，即應設置汽車迴車道，且迴車道視為該通路之一部分。 本件系爭土地之巷道，經原審至現場勘驗現況結果，該巷道 係單向出口，另一向以柵欄與社區外界區隔，未開放車輛通 行，且其長度為36公尺，寬度為6公尺，為兩造所不爭，復 有勘驗筆錄、現況圖附卷可參，此乃符合上揭應設置迴車道 之規定。上訴人雖主張該巷道係雙向出口通路，並提出照片 1張為證，然依上訴人所提出之照片顯示，該上訴人所指出 口處乃有鐵門設置，顯非可供車輛通行之道路出口，難認確 屬雙向出口。又被上訴人就系爭土地確有迴車道之設置一節 ，已據其提出留存於被上訴人處之陽明山莊申請建造執照之
地籍圖套繪圖原本供比對。該套繪圖顯示，系爭土地上確存 有迴車道之設置設計，此有與原本相符之地籍圖彩色影印圖 、黑白套繪圖各1紙在卷可參，上訴人對於上揭圖示之真正 並不爭執，惟主張該套繪圖上有迴車道部分，表現之線條色 澤比較淡，而認與一般套繪圖不同，應係事後用鉛筆加註云 云，惟以上開留存於被上訴人處之地籍圖套繪圖乃屬留存被 上訴人處由被上訴人保管之文書，其文書之真正及合法性尚 難予懷疑。又上訴人就該套繪圖上設有圓形迴車道之圖示究 如何虛偽，復未舉證以實其說，故上訴人此部分之主張亦難 採信。而系爭土地確符合應設置迴車道之法定情形，亦如上 述，益證確應有迴車道之設置無誤。又上訴人雖質疑依使用 執照之記載，已將私設通路及法定空地分別獨立計算，自無 於法定空地中私設迴車道之事實云云，然被上訴人抗辯因私 設通路及迴車道用地並無強制辦理地籍圖分割之規定，因此 縱於使用執照之記載，未將該土地劃分為私設通路，惟既係 屬迴車道用地，則在該迴車道使用範圍內，仍應屬法定空地 ，該部分土地所有權縱仍為特定之私人所有，已不得因其仍 為私有，而擅將該迴車道用地廢除或任意變更至明。（三） 上訴人主張其新建圍牆業已於被上訴人90年1月2日處分前已 完工，且建築法第58條並無得要求起造人「變更設計」之處 分，被上訴人卻以建築法第58條命上訴人辦理變更設計，顯 不合該條之構成要件，所為處分自亦違法云云。惟本件上訴 人取得系爭圍牆之雜項執照後，並未經報請被上訴人備查即 予動工，此為兩造所不爭，上訴人所為與建築法第54條第1 項之規定未合；且依建築法第70條規定，上訴人雖經核發系 爭圍牆之雜項執照後，仍應依規定申報開工，於完工後，應 經申請使用執照之程序。又由原審向新竹市工務局調閱本件 雜項執照案卷可知，新竹市工務局發予上訴人之89年12月6 日89工建字第22917號函，亦載明相關應遵循程序，上訴人 卻並未依程序辦理，其所謂其已完工云云，尚不足取，更與 建築法規所定之「完工」不符。被上訴人為主管機關，自得 依建築法第5章施工管理之規定予以管理；又建築法第58條 所規定之「修改」，依其文義解釋為修正更改。而既已核發 建造執照或雜項執照者，如何「修改」，解釋上亦應包括該 執照之「變更設計」，始得予以修改之。上訴人主張此法條 所規定之「修改」，不包括「變更設計」云云，不足採信。 又本件系爭土地上應設置迴車道，已如前述，且設置迴車道 乃屬公共交通事項。另迴車道之設置乃便於單向車道車輛之 迴車，若有緊急事故或消防事故時，亦涉及公共安全事項， 因此其公共利益顯然大於私人利益。雖新竹市工務局前因未
察系爭土地應有迴車道之設置而誤發（89）工建字第355號 雜項執照，惟既經事後查明認上訴人申請新建圍牆位置，係 為陽明山莊社區申請建築時設置之私設通路迴車道用地，依 規定不得設置任何構造物，而以其前所核發之雜項執照同意 上訴人在迴車道用地申請新建圍牆，與法未合，而請上訴人 於文到3日內辦理變更設計，此乃符合建築法第58條第3款、 第4款之規定，被上訴人所為該處分，乃於法有據。（四） 按信賴利益值得保護之情形乃須授予利益之違法行政處分經 撤銷或廢止之情形始得主張之。本件被上訴人審查系爭雜項 執照時，疏未詳察致誤准核發，固有不當，然上訴人於申請 上開執照時，亦已由其委任之建築師經由套繪圖得悉系爭土 地上有迴車道之設置圖形，理應知悉被上訴人核發上開雜項 執照係誤發，況被上訴人僅請上訴人為變更設計，在此處分 中，被上訴人亦未撤銷或廢止原核發予上訴人之雜項執照， 且上訴人並未遵行第23971號函意旨辦理變更設計，而被上 訴人拆除上訴人所建圍牆並非依第23971號函所為處分，即 該項圍牆之拆除並非變更設計（按應為未變更設計）之結果 ，而係被上訴人第2011號函所為處分之執行，故有關事實上 上訴人未依規定申報開工而興建之圍牆被強制拆除，乃因上 揭第2011號函所為處分，上訴人縱受有不利益，亦係因該處 分而致，於本件命為「變更設計」之處分，上訴人尚難認有 何利益損失可言，故其主張應受信賴利益之保護云云，即屬 無據等詞，為判斷基礎，因而駁回上訴人在原審之訴。五、本院按：建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建 築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者 ，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改 ；必要時，得強制拆除：‧‧‧三、危害公共安全者。四、 妨礙公共交通者。‧‧‧」「起造人應依照核定工程圖樣及 說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本 法申請辦理。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局） 主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用 或拆除。」建築法第58條、第39條前段、第25條第1項前段 分別定有明文。則如主管建築機關依建築法第58條規定通知 起造人為修改，而其方法為變更設計者，起造人仍應依同法 第39條、第25條規定，申請建築許可。主管建築機關就變更 設計後為建築許可之申請者，仍應依法審核，作成許可與否 之處分，而非謂經主管建築機關通知變更設計者，起造人據 以申請許可者，主管建築機關必為建築之許可。又苟起造人 經通知變更設計而未為之者，主管建築機關僅得於有必要時 ，另依同建築法第58條規定，為強制拆除建築物之處分，或
廢止、撤銷原核准之建築執照。是前開主管建築所為變更設 計之通知，自無損害起造人之權利或利益之可能，即難認係 行政處分。經查：（一）本件上訴人於89年11月6日向新竹 市工務局申請雜項執照，在系爭土地上原有房屋旁新建圍牆 ，經新竹市工務局准予核發（89）工建雜字第355號雜項執 照。嗣因系爭土地旁之陽明山莊社區管理委員會提供資料， 指稱上訴人申請新建圍牆位置佔用該社區申請建築時設置之 私設通路迴車道用地，經新竹市工務局認定屬實，已涉及妨 礙交通危害公共安全等情事，新竹市工務局乃以第23971號 函通知上訴人辦理變更設計等情，為原審依法認定之事實。 （二）揆之前開規定及說明，本件第23971號函關於通知上 訴人辦理變更設計部分，並非行政處分，上訴人原不得對之 提起訴願、行政訴訟，乃上訴人竟循序對之提起行政訴訟， 經核尚有未合。（三）上訴人提起上訴雖主張：１、按建築 法第58條規定之適用之前提，應為「建築物在施工中」，且 必屬建築之施工管理之事項，始有該條之適用，至於建築物 應否為「變更設計」，則顯非該條所規範之事項。本件上訴 人新建之圍牆，業已於被上訴人為90年1月2日處分前完工， 被上訴人卻以建築法第58條命上訴人勒令停工、辦理變更設 計以及命強制拆除，原判決未審酌原處分及原訴願決定，均 與上該法條構成要件不合，遽予維持，即有適用法規不當之 違法。且該條亦僅規定被上訴人得要求起造人「勒令停工」 、「修改」、「強制拆除」，並無「變更設計」之處分，被 上訴人逾越法規之授權，逾越行政裁量，命上訴人辦理變更 設計，亦有違誤。２、私設道路若設有迴車道，則該迴車道 應視為私設道路之一部分，於分割土地時，必將該迴車道與 私設道路一同分割，而成為同一地號土地。惟上訴人所有新 竹市○○段440地號土地，其上並未劃設迴車道用地；而同 段439地號土地，為一私設道路，與上訴人土地相鄰，於分 割時，亦未劃有迴車道，此有地籍圖謄本可稽。依土地法第 43條之公示及公信原則，上訴人所有之系爭土地，未設有迴 車道，此不僅為法理之當然，亦可由同段314地號土地亦為 一私設道路，且設有迴車道，即劃為私設道路之一部，而為 同一地號土地可資佐證。上訴人信賴土地法第43條所為之登 記，而向被上訴人為私有土地建築事務利用之申請，並經被 上訴人核准，上訴人並依被上訴人核准之雜項執照建築圍牆 ，並無違反建築法第58條規定。況依卷附系爭土地使用執照 之記載，業已將私設通路及法定空地分別獨立計算，自無於 法定空地中設有私設迴車道之理；且建築技術規則建築設計 施工編第2條之1係規定「私設通路長度自建築線起算未超過
三十五公尺部分，得計入法定空地面積」，即私設通路長度 超過30公尺部分，不得計入法定空地，此亦有建築技術規則 及學者論著可稽。系爭巷道係超過35米，依此自不得計入法 定空地。惟原判決遽採被上訴人抗辯，不問何以被上訴人得 違反土地法第43條之規定及行政自我拘束原則，而得與土地 登記及被上訴人所核發之使用執照為相異之認定，亦不問何 以同段314地號土地為一私設道路，設有迴車道，即劃為私 設道路之一部，應有違誤。原判決所論述既違反前述建築技 術規則之規定，且均未詳為勾稽，敘明理由，有判決不備理 由之違誤。３、上訴人一向主張系爭巷道為雙向出口，原判 決卻認定兩造不爭執系爭巷道為單向出口，另一向以柵欄與 社區外界區隔而未開放車輛通行，已與卷證資料不符，而有 判決理由矛盾之違法。又原判決所謂上訴人所指出口處乃有 鐵門設置，顯非可供車輛通行之道路出口，難認確屬雙向出 口云云，惟就該鐵門為何人何時所設置，其設置之目的何在 ，是否於本件建造執照或使用執照核發後所為，以及該鐵門 設置後，是否即與社區外界區隔而未有開放車輛通行之事實 等，原判決未予詳查，亦未於判決內說明其理由，亦有判決 不備理由之違誤。又查，本件被上訴人於準備程序時，已自 認系爭陽明山莊申請建築執照所附之地籍圖套繪圖等所有卷 宗均已經滅失，惟原判決認定被上訴人就系爭土地確有迴車 道之設置一節，復係依據被上訴人所提出「留存於被上訴人 處」之陽明山莊申請建造執照之地籍圖套繪圖原本，其實情 如何，未據原判決說明，已有違採證法則，且如系爭陽明山 莊申請建築執照所附之地籍圖套繪圖確已滅失，被上訴人何 有可能再提出申請建照當時之地籍圖套繪圖，原審判決就此 並未說明，亦顯有判決理由矛盾及理由不備之違法。再者， 原判決所稱由被上訴人所留存之套繪圖顯示，系爭土地上確 存有迴車道之設置設計，然原判決所提示予兩造辯論者，似 非陽明山莊申請建造執照之地籍圖套繪圖原本，且其上有各 項註記，明顯為草圖，且該圖上有關所謂迴車道之表現亦非 明顯易見，其並非如被上訴人所稱之圓形圖示，而僅係於巷 道之土地上有一模糊之弧線而已，原審自不能據此即斷然認 定係迴車道之設計，是原審認定有理由不備之違法。４、本 件被上訴人所提出其上有迴車道部分之地籍套繪圖，縱為真 正，但觀其形式及內容已非系爭陽明山莊「申請建造執照之 地籍圖套繪圖」，且該圖上關於迴車道之表現亦非明顯易見 ，顯與一般套繪圖不同，原判決未究明何以有此現象，遽以 上開留存於被上訴人處之地籍圖套繪圖影本，乃屬留存被上 訴人處由被上訴人保管之文書，其文書之真正及合法性尚難
予遽認不實云云，亦有違誤，原審遽以此被上訴人所謂最初 之申請套繪圖為據，而認定有迴車道，既屬理由不備，其認 定亦顯屬違背法令等語，經核無非係就本件23971號函關於 通知上訴人變更設計部分有關實體事項為爭執，與本件上訴 人該部分之訴係屬不合法無涉，自無庸予以論述。原審關於 該部分予以判決駁回，所持之理由，容有不同，惟其結論則 無二致，應予維持。上訴意旨指摘原判決違誤，求為廢棄， 為無理由。至該函關於通知上訴人停工部分，原判決所為論 斷，究竟有何違背法令，未經上訴人為具體指摘，此部分上 訴不合法，應一併駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 3 日 第五庭審判長法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 合 文
法 官 吳 明 鴻
法 官 林 茂 權
法 官 鄭 小 康
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 95 年 8 月 3 日 書記官 阮 桂 芬