最高法院民事判決 九十五年度台上字第一八四八號
上 訴 人 上盈投資企業股份有限公司
法定代理人 丙○○○
訴訟代理人 何 建 宏律師
被 上訴 人 甲 ○ ○
號2
訴訟代理人 林 金 宗律師
被 上訴 人 乙 ○ ○
訴訟代理人 曾 柏 暠律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
九十三年五月二十五日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十
二年度重上字第八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人甲○○、乙○○原分別為伊公司之董事長及股東，其二人明知伊對乙○○並無新台幣（下同）三千萬元債務，竟偽稱伊對乙○○有上開債務，而經伊公司董監事會決議以台南證券股份有限公司（下稱台南證券公司）股票共二百四十八萬股（下稱系爭股票）抵償，甲○○又自民國八十二年七月六日起陸續將系爭股票侵占入己後，轉讓予乙○○收受，且將股票過戶登記至乙○○所指定之配偶侯謝倩儀及女兒侯慧琪、侯旭琳、侯彤靜名下均六十二萬股。嗣台南證券公司經過四次配股，系爭股票加上股息已達四百三十七萬零八百四十三股。被上訴人共謀以伊公司資產清償個人債務，惡意掏空公司，應負共同侵權行為損害賠償責任等情，依侵權行為之法則，求為命被上訴人連帶給付伊台南證券公司股票四百三十七萬零八百四十三股，如不能給付實物則以市價折付新台幣之判決（上訴人另於原審追加不當得利返還請求權對乙○○為請求部分，已受敗訴之判決確定）。
被上訴人甲○○則以：緣上訴人公司籌備處總經理李添靜為增加關係企業上揚證券股份有限公司（下稱上揚證券公司）交易手續費收入，乃從事「丙種墊款」，而向乙○○借款三千五百萬元（已清償五百萬元）供訴外人施文趂等從事股票交易。嗣因施文趂投資股票失利，遂以系爭股票供上訴人抵債，則上訴人公司成立前確有積欠乙○○三千萬元債務。伊係經董監事會決議始將系爭股票移轉交付乙○○，無不法可言，亦不應負賠償責任；被上訴人乙○○係以：伊否認與甲○○共同侵占系爭股票，況伊所涉侵占、贓物罪嫌，均經判決無罪各等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：甲○○、李添靜原分別為台南證券公司總經理、經理，嗣其他股東於七十八年十月十六日籌設上揚證券公司、七十九年十月二十六日設立上盈投資企業股份有限公司（即上訴人公司）、七十九年十一月二十一日設立上揚投資顧問股份有限公司（下稱上揚投資顧問公司），各該公司均委任甲○○擔任董事長。上訴人先後自訴外人處移轉取得系爭台南證券公司二百四十八萬股股票，計於七十九年十一月十五日受讓陳素蘭之五十萬股、同年月三十日受讓林隆成之七十八萬股及八十年六月四日受讓林華棠、李添靜之一百二十萬股。甲○○於八十二年六月二十三日假公司董監事會議，以上訴人曾向乙○○借款三千萬元為由，將上訴人所有之系爭股票給付乙○○，並分別移轉登記予乙○○指定之侯謝清儀、侯慧琪、侯旭琳、侯彤靜名下，系爭股票經多次配息，現為四百三十七萬零八百四十三股等事實，為兩造所不爭。查被上訴人均稱上開三千萬元借款係訴外人即上訴人公司籌備處總經理李添靜陸續向乙○○墊借，核與證人侯謝倩儀所證相符，乙○○且於一審刑事庭狀陳各筆借款之日期、金額、交付方式，並提出支票五紙、台灣中小企業銀行往來傳票一紙、電匯委託書二紙等佐證，該三千萬元經刑事庭查證確有存入，堪認乙○○至少有三千萬元借款之交付。上開借款存入帳戶之一為李添靜之妹李毓惠設在合作金庫興南支庫之帳戶，而利息支出帳戶則包括李添靜個人，其母李林秀娥、妹李毓惠、三姑林李月霞、妻王芷萍及友人陳金水等，證人李毓惠於第一審更明確證稱前開帳戶均由其兄李添靜處理等語，則乙○○該貸借款乃存入李添靜所運用之帳戶，利息亦由李添靜所處理之帳戶支出。參據證人王春益之證言，甲○○係上訴人公司前身上揚投資企業股份有限公司（下稱上揚投資企業公司）董事長，基於公司負責人之地位，始經由該公司總經理李添靜、副總經理王春益背書，開具面額三千五百萬元支票（未載發票日）一紙予乙○○作為債務之擔保。至系爭股票係由施文趂向甲○○借款質押，其後再輾轉經由李添靜所操作之個人及其人頭帳戶（林隆成、陳素蘭、林華棠）移轉予上訴人，是則被上訴人辯稱系爭股票係施文趂向上揚投資企業公司借款而質押，而該借款之資金來源為乙○○，始於施文趂無力清償借款「斷頭」後，輾轉將用以質押之股票交付乙○○抵償云云，應屬可採。甲○○先於刑案偵查中供稱向乙○○借貸三千萬元係「為了買台南市○○路一棟大樓的一層大樓為辦公大樓」，繼於一、二審刑事庭改稱係為丙種墊款給施文趂而向乙○○調借等語，惟按七十八年至七十九年間施行之證券交易法第十八條、第六十條第一項、第一百七十五條等規定，證券商從事未經主管機關核准之墊款業務即俗稱「丙種墊款」，將因違反證券交易法而觸犯刑責，甲○
○既原為台南證券公司總經理，對此規定應知之甚詳，故甲○○及李添靜從事丙種墊款時，情理上本無載明於公司相關帳冊紀錄，並向會計師據實以告、保留自身犯罪證據之可能。且上訴人向檢察官提起告訴後，甲○○為脫免違反證券交易法刑責，更不能期待其於偵查程序中坦白供述該筆借款之真正原因；參酌丙種墊款之說詞，乃乙○○於一審刑事庭審理中先行提出，其後甲○○始予坦承，以及乙○○僅具上訴人公司或上揚公司股東身分，且係幕後金主，本為前揭證券交易法刑責所不及各情，甲○○係因乙○○已坦白陳述始翻異前詞。上訴人公司係於七十九年十月二十六日為經濟部核准設立登記，同年十一月十五日復經台南市政府核准登記，均在被上訴人所稱借款日之後，然上訴人自七十八年七、八月間起，即以上揚投資企業公司名義招募股份，則七十八年九月至七十九年三月間向乙○○陸續借款時，上訴人公司乃處於設立程序中。甲○○於一審刑事庭審理時，固亦自承上訴人公司成立時資本額二億元，現金一億元，惟此乃上訴人七十九年十月間之財務狀態，與乙○○於七十八年九月至七十九年三月貸借款項時應有區別，上訴人以事後公司資金充裕而謂事前並無另向乙○○借款之必要，委無足採。審酌提供資金予他人進行股票交易（即丙種墊款），非屬上訴人公司經營項目範疇，甲○○與李添靜固以上訴人公司發起人名義向乙○○借貸三千萬元，然該借款目的既非為設立公司所需，遑論更屬違法行為，仍應由甲○○及李添靜自行負擔，而不為設立後之上訴人公司所承受，亦即該三千萬元債務仍應認係甲○○、李添靜與乙○○間之個人債務。上訴人公司另於八十二年六月二十三日召開八十二年度第一次董監事會議，包括董事長甲○○、董事乙○○、監察人陳碧香均已出席並行決議，是甲○○將系爭股票讓與乙○○，自係依該項決議而為，其出席之董事已經過半數，決議程序應無違法。至於乙○○本身與該次會議之討論事項有利害關係，卻未迴避而參與表決乙節，於上訴人另循法律途徑撤銷該項決議前，仍應認該項決議有效。被上訴人主觀上既均認定上訴人應負擔該三千萬元債務，則甲○○經由董監事會議決議，處分上訴人所有之系爭股票用以抵償，乙○○亦基於相同認知而為受領，均難認為有以公司資產清償個人債務之故意。從而上訴人依侵權行為之法則，請求被上訴人連帶給付台南證券公司股票四百三十七萬零八百四十三股，如不能給付實物則以市價折付新台幣，自屬無據等詞，為其判斷之基礎。
惟查原判決先謂：「系爭二百四十八萬股台南證券公司之股票，係由施文趂向被上訴人甲○○借款質押」、「系爭二百四十八萬股股票係訴外人施文趂向甲○○借貸而質押」，卻又謂：「被上訴人辯稱：系爭股票係施文趂向上揚投資企業公司借款而質押，
……應屬可採」（見原判決三八、三九頁均十四至十五行，三九頁二十行至四○頁一行），原審就施文趂質押系爭股票為借款，究係向甲○○為之，抑係向上揚投資企業公司為之，前後認定不符，難謂無理由矛盾之違法。次查上揚證券公司、上訴人公司及上揚投資顧問公司依次於七十八年十月十六日、七十九年十月二十六日及同年十一月二十一日設立，各該公司均委任甲○○擔任董事長，為原審認定之事實。證人王春益雖證稱：「之前是上揚公司副總經理」等語，惟似未證及之前係上訴人公司副總經理。乃原審未予詳查究明，逕認上揚投資企業公司為上訴人公司前身，進而遽謂王春益曾任上訴人公司副總經理云云，為不利上訴人之認定，已有未洽。且上訴人業於原審提出上揚證券公司股東印鑑卡以證明施文趂係上揚證券公司之股東，而非上訴人公司之股東。證人王春益復證稱：「我們有一個股東施文趂先生，他有台南證券的股票，並以股票為抵押，向公司借錢，李（金亮）先生再向乙○○調借，所以才開此支票作為擔保」（見原審卷一八七頁、原判決三九頁一至二行及八至十行）。準此，上訴人於原審一再主張施文趂係向上揚證券公司借款，而非向上訴人公司借款等情（見原審卷一二四、一八四頁），要非虛妄，此與判斷甲○○究係以個人名義或上揚證券公司名義甚或上訴人公司名義向被上訴人乙○○借貸三千萬元有關，原審未遑詳究，遽為不利上訴人之論斷，亦嫌速斷。又按股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決，並不得代理他股東行使其表決權，公司法第一百七十八條定有明文。此項規定於股份有限公司董事會之決議準用之，同法第二百零六條第二項亦有明定。上揭規定係屬強行規定，故若股份有限公司之股東會之決議，違背上揭規定而為決議，其決議方法即屬同法第一百八十九條所稱之決議方法違反法令，而得依該條規定訴請法院撤銷其決議。至董事會違背上揭規定而為決議，公司法並未如第一百八十九條規定得予撤銷，自應解為該部分之決議無效，且不必以訴訟方式主張之。查甲○○於八十二年六月二十三日召開八十二年度第一次董監事會議，股東兼董事乙○○又已出席，經決議將上訴人所有之系爭股票讓與乙○○，為原審確定之事實。故原審謂：乙○○本身與該次會議之討論事項有利害關係，卻未迴避而參與表決乙節，於上訴人另循法律途徑撤銷該項決議前，仍應認該項決議有效云云，自有未當。參以上開董事會決議是否當然無效，攸關甲○○依該項決議處分系爭股票以抵償三千萬元借款債務已否具備侵權行為上故意或過失及不法之要件，尤非無詳加探求之餘地。上訴論旨，指摘原判決關於駁回上訴人之上訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第
一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 十八 日 最高法院民事第三庭
審判長法官 黃 義 豐
法官 簡 清 忠
法官 袁 靜 文
法官 王 仁 貴
法官 劉 靜 嫻
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 八 月 二十八 日 J
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