最高法院民事判決 九十五年度台上字第一八一六號
上 訴 人 午 ○ ○
未 ○ ○
共 同
訴訟代理人 楊 進 興律師
被 上訴 人 己 ○ ○
之2
辛 ○ ○
子 ○ ○
壬 ○ ○
癸○○○
丁 ○ ○
戊 ○ ○
卯 ○ ○
巳 ○ ○
寅 ○ ○
辰 ○ ○
甲○○○
乙 ○ ○
丙 ○ ○
庚 ○ ○
丑 ○ ○
樓
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十四年
十月四日台灣高等法院第二審判決（九十三年度重上字第六號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付及負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：坐落台北縣新莊市○○段八０、八一地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人己○○、辛○○、子○○、壬○○及許水全（於第一審訴訟中之民國九十一年九月二十一日死亡，由其繼承人即被上訴人癸○○○、丁○○、戊○○、卯○○、辰○○、巳○○、寅○○等人聲明承受訴訟）、許秋興（於九十二年二月十四日死亡，由其繼承人即被上訴人甲○○○、乙○○、丙○○、庚○○、丑○○等人聲明承受訴訟）所共有。上訴人午○○無正當權源，竟占用該土地如原判決附圖（下稱附圖）所示80－A001、80－A002、81－A003、81－A004部分，植草、放置貨櫃及搭建鐵皮屋，並將附圖所示81－A004部分之鐵皮屋，出租
與亦無正當權源之上訴人未○○使用，不法侵害被上訴人之權利，午○○可獲得相當於按該土地申報價總價額年息百分之十計算租金之利益，被上訴人因而受有相當於租金之損害等情，爰依民法第七百六十七條、第一百八十四條之規定，求為命午○○拆除附圖所示80－A001、80－A002、81－A003、81－A004部分地上物，返還該土地與被上訴人，並自起訴狀繕本送達翌日起，至返還土地之日止，按月於每月一日給付新台幣（下同）一萬二千五百七十六元計算之損害金；未○○自附圖所示81－A004部分土地遷出，返還該土地與被上訴人之判決（第一審判決上訴人勝訴後，被上訴人聲明不服，上訴第二審，於原審就請求午○○部分，減縮求為命午○○拆除附圖所示80－A002、81－A003、81－A004部分地上物，返還該土地與被上訴人，並自起訴狀繕本送達之翌日起，至返還土地之日止，按月於每月一日給付六千八百零五元。另請求損害金之部分，追加依民法第一百七十九條之規定為請求）。
上訴人則以：系爭土地重測前為西盛段欍子林小段一０四－二、－三地號土地。日治時代即昭和十一年（民國二十五年）十二月二十七日由大房許毝毛、二房許春成、三房許木火、四房許嬰仔、五房李金永芳、六房李萬發簽立鬮書合約字，達成分產協議，該鬮書所載「建物敷地」即系爭土地，而午○○之祖父李金永芳（第五房）及其餘各房成立鬮書時，已取得該土地之所有權，不因未辦理登記而受影響，且鬮分即分析家產分歸各房管業，午○○依該鬮書之效力及繼承之法則而占有，即非無權占有。又附圖所示81－A004部分之鐵皮屋係午○○之母李陳寶琴出租與未○○自行搭建使用，附圖所示80－A002、81－A003部分之貨櫃，亦係李陳寶琴放置等語，資為抗辯。
原審除減縮部分外將第一審所為上訴人勝訴之判決，一部予以廢棄，改判命上訴人午○○拆除附圖所示80－A002、81－A003、81－A004部分之地上物，交還該土地與被上訴人及自九十年十月十六日起，至交還土地日之止，按月給付二千零四十一元，暨命上訴人未○○自附圖81－A004部分土地遷出，交還該土地與被上訴人，並駁回被上訴人其餘上訴，係以：被上訴人主張午○○於其共有系爭土地內如附圖所示80－A002、81－A003、81－A004部分放置貨櫃及搭建鐵皮屋，並將附圖所示81－A004部分之鐵皮屋出租與未○○使用之事實，有土地登記簿謄本、地籍圖謄本、現場照片及土地租賃契約書可稽，復經第一審法院囑託台北縣新莊地政事務所派員會同勘驗屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖足憑，堪信為真實。次查，上訴人提出之鬮書經第一審法院囑託教育部古文物鑑定委員、台灣省文獻會古文書評鑑委員、輔仁大學台灣歷史學系教授尹章義鑑定結果，認為其內容所指之年代所作成之
文件，有鑑定書乙紙附卷可稽，並經鑑定人尹章義陳述鑑定意見在卷可參。該鬮書確係日治時代昭和十一年十二月二十七日作成之文書。立鬮書合約字人之一許木火於八十三年十月六日書立「證明書」載明：「茲證明本人於昭和十一年乙亥歲十二月二十七日與兄許毝毛、次弟侄許春成、弟許嬰仔、李金永芳、李萬發訂立鬮書合約。並有父李草、母陳氏眉及族親許傳見證，該鬮書之內容均出於本人及各立鬮書人之真意無誤，並經各立鬮書人確認後，方始蓋章。」等語，復經第一審法院公證處認證在案，有該處八十三年十月六日八三年認字第一二一五號認證書及檢附之證明書影本附卷可稽。證人即立鬮書合約字人之一許春成之配偶許陳麗貞、許木火之子許天送及兩造之姻親黃城均證稱鬮書係許毝毛等六房共同簽立等語，堪認該鬮書形式上為真正。惟該鬮書所載「許家頂四大房」，係指第一大房許潭、第二大房許益來、第三大房許相、第四大房許三埔，其中第二大房許益來之子許惷九娶妻陳氏眉生子許毝毛。許惷九逝世後，陳氏眉招夫李草，生子許浸、許木火、許嬰仔、李金永芳、李萬發，午○○係李金永芳之孫；許毝毛、許浸、許木火、許嬰仔、李金永芳、李萬發等六人，合稱「六大房」；第三大房許相無子嗣，由許嬰仔過房，第四大房許三埔亦無子嗣，由許木火過房等情，為兩造所不爭執，並有先祖繼承系統表可按。而鬮書所載明家資業產，時所居建物敷地及厝後土地壹段，乃許家頂四大房公共之業，非六大房分鬮之標的甚明。且昭和十一年鬮書所立時，該四大房中之第一大房尚有許潭之孫許傳存在，如該鬮書所載分鬮之標的含「許家頂四大房」公共之業之厝後土地及建物敷地，則第一大房之許傳應與許毝毛等人同為鬮書合約字人，而非由許傳作為鬮書之見證人，足證立鬮書之六人所分鬮之標的，並不包括厝後土地及建物敷地甚明。又按招夫之子，日據時期判例認為冠招家姓之子，其在招家之身分，視其是否以過繼為目的而異，如係以過繼為目的，則對於招家之財產固有繼承之權利，否則不發生繼承問題；反之，如未冠招家姓者，對於招家財產，當無繼承權，此有台灣民事調查報告第三九一頁、第三九二頁為據。午○○係李金永芳之孫，李金永芳係陳氏眉與招夫李草所生之子，並冠父姓，為午○○所不爭執，並有先祖繼承系統表在卷可按，依日據時期之繼承法則，午○○對於許家頂四大房第二大房許益來之財產不得繼承。鬮書所載分鬮標的既不包括系爭土地，且午○○為招夫之子冠父姓，不得繼承許益來之財產，則午○○以該鬮書主張其取得系爭土地之共有權為抗辯，即非可採。又查，午○○於第一審對於上開鐵皮屋、貨櫃為其所有，並將鐵皮屋出租與未○○之事實，從未加以爭執，或否認其為鐵皮屋、貨櫃之所有人，且午○○之訴訟代理人於第一審九十二年一月十五日言詞辯論期日，亦自認鐵皮
屋為午○○所有出租與未○○，午○○當庭並未加以更正，即生訴訟上自認之效力。午○○所舉證人李陳寶琴雖證稱附圖所示81－A004部分之鐵皮屋為伊出租與未○○，附圖所示80－A002、81－A003部分之貨櫃，亦係伊所放置云云，惟查李陳寶琴與午○○為母子之至親關係，其證詞顯係事後迴護之詞。況李陳寶琴證稱鐵皮屋所在之土地為其所有云云，惟午○○之祖父李金永芳於七十九年四月九日死亡後，其繼承人李王查某、黃李色嬌、陳李美玉、李明憲、李明記、李明昌與李明錦等人均具狀為拋棄繼承權之意思表示，經法院准予備查在案，有繼承系統表、戶籍謄本、准予備查通知等件可稽，並經第一審調閱該院七十九年度繼字第二四八號卷查核無誤。縱依午○○所述李金永芳就系爭土地有共有權，亦應由午○○繼承，李陳寶琴卻證稱鐵皮屋占用之土地為其所有，其證詞即有瑕疵，殊不足採。又午○○雖提出租賃契約書以證明附圖所示81－A004部分之鐵皮屋，係其母李陳寶琴出租與未○○自行搭蓋鐵皮屋作工廠使用，惟該租賃契約書所載租賃之標的物並非系爭土地，自不能證明該鐵皮屋為未○○所搭蓋。午○○所舉之證據尚不足證明其所為自認與事實不符，即不生撤銷自認之效力。則附圖所示80－A002、81－A003部分之貨櫃、81－A004部分之鐵皮屋，均為午○○所有，自有拆除之權限。午○○所有附圖所示80－A002、81－A003所示之貨櫃及81－A004所示之鐵皮屋既無正當權源占用被上訴人所有系爭土地，未○○向午○○承租附圖所示81－A004部分之鐵皮屋，亦屬無權占有，則被上訴人依民法第七百六十七條之規定，請求午○○將附圖所示80－A002、81－A003、81－A004部分地上物拆除，交還該部分土地，並請求未○○自附圖所示81－A004部分遷出，交還該部分土地，即屬有據。末查，午○○既無權占用附圖所示80－A002、81－A003、81－A004部分，非工商繁榮之地，附圖所示81－A004部分之鐵皮屋係作工廠使用，前面臨新莊市○○路（兩線道），其餘部分放置貨櫃屋，貨櫃屋之前為一層樓磚造古厝，有勘驗筆錄及照片可憑。經審酌基地之位置、午○○利用基地之經濟價值、所受之利益等情，午○○所受相當於租金之利益，按年以土地申報地價之年息百分之三計算為相當。又系爭土地每平方公尺之申報地價為八千八百元，有土地登記簿謄本可按。準此，被上訴人並得依民法第一百七十九條之規定，請求午○○按月給付二千零四十一元。綜上所述，被上訴人請求午○○將附圖所示80－A002、81－A003、81－A004部分地上物拆除，交還該土地與被上訴人，並自起訴狀繕本送達之翌日即九十年十月十六日起，至返還土地之日止，按月給付二千零四十一元，暨未○○自附圖所示81－A004部分土地遷出，交還該土地與被上訴人，均有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查原審既認定鬮書所載「許家頂四大房」，係指第一大房許潭、第二大房許益來、第三大房許相、第四大房許三埔，其中第二大房許益來之子許惷九娶妻陳氏眉生子許毝毛。許惷九逝世後，陳氏眉招夫李草，生子許浸、許木火、許嬰仔、李金永芳、李萬發，午○○係李金永芳之孫，第三大房許相無子嗣，由許嬰仔過房，第四大房許三埔亦無子嗣，由許木火過房，且許毝毛、許浸之子許春成、許木火、許嬰仔、午○○之祖父李金永芳、李萬發等六人於日治時代昭和十一年（民國二十五年）十二月二十七日書立鬮書，而該鬮書已載明：「……查明家資業產，時所居建物敷地及厝後土地壹段乃許家頂四大房公共之業。……一批明其厝後土地乃是頂四大房之公業長房潭之孫許傳承接應得四分之壹，次房許益來之孫許毝毛、侄春成貳人承接應得四分之壹、參房許相之孫許嬰仔承接應得四分之壹、四房許三埔之孫許木火承接應得四分之壹，以上之土地其長房在外，餘參房之土地每年共租谷為九石抽起與母親陳氏眉歷年收入為養老之資」等語（見一審卷第一宗第四五頁、第四六頁），則該鬮書之分鬮標的似含「建物敷地」及「厝後土地」在內。原審竟謂立鬮書之六人所分鬮之標的，並不包括建物敷地及厝後土地，核與卷存證據資料不符，即有認定事實不憑證據之違法。其次，卷附鬮書立約人之一許木火於八十三年十月六日書立之證明書載明：「……該鬮書之內容所稱建物敷地即光復後新莊巿西盛段欍子林小段一０四－二、一０四－三地號土地（即系爭土地）（歸六大房均分：本人六分之一、兄許毝毛六分之一、次弟侄許春成六分之一、弟許嬰仔六分之一、李金永芳六分之一、李萬發六分之一），厝後土地即新莊巿西盛段欍子林小段一０九－二、一０九－三、一０九－五地號土地（批明歸頂四大房均分：長房許潭之孫許傳承接四分之一、次房許益木之孫許毝毛、侄許春成二人承接四分之一、三房許相之孫許嬰仔承接四分之一、四房許三埔之孫許木火承接四分之一）無誤」等語，並經第一審法院公證處以八十三年十月六日八三年認字第一二一五號認證在案（見一審卷第一宗第五０頁、第五一頁），則該證明書之內容是否屬實，攸關李金永芳之繼承人午○○有無正當權源占用系爭土地。原審就此未詳查審認，遽以上開理由，為不利於上訴人之判決，自嫌速斷，且有判決不備理由之違法。末按依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第一百六十一條第一項定有明文。此即學說上所謂之意思實現，乃依有可認為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。意思實現以客觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約即為成立。而有無此事實，應依具體情事決定之。查許毝毛、許春成、許木火、許嬰仔、李金永芳、李萬發等六人於日治時代昭和十一年（民
國二十五年）十二月二十七日簽立鬮書之後，系爭土地上磚造瓦房之三合院建物，即設門牌號碼新莊巿瓊林路十七、十九、二一、二三、二五號，於民國三十五年十月一日辦理初次戶籍登記，戶長依序為許木火、李金永芳、許毝毛、許嬰仔、李麵等情，有戶籍登記謄本、台北縣政府四十八年上期房捐查定通知書影本、台北縣政府四十三年上期戶稅繳納通知影本、台北縣新莊戶政事務所九十一年五月十日北縣莊戶字第０九一０００五七五八號函暨檢附門牌視窗資料可稽（見一審卷第一宗第一九八頁、第一九九頁、第二一六頁至第二三０頁）。被上訴人對於系爭土地上建物分別為六大房之子孫占有使用，亦不爭執（見一審卷第二宗第一二三頁）。證人黃城亦證稱：「鬮書上所載之『建物及敷地』係指三合院」；證人許天能證稱：「大房、二房住在正廳兩側，三房、四房在兩側護龍，五房與六房是面對面，也是住在護龍，五房分在三合院外面（如附圖）」各等語（見一審卷第一宗第一三八頁、第二宗第一八七頁），果爾，午○○之祖父李金永芳於三十五年間即占用系爭土地上建物，而李金永芳於七十九年四月九日死亡後，其繼承人李王查某等人均拋棄繼承，午○○為其唯一繼承人，為原審所認定，則午○○之祖父李金永芳及其繼承占用系爭土地已歷經數十年，系爭土地所有權人均未曾異議，於此情形，是否屬於可認為承諾其占用該土地之事實？非無研求之餘地。此與判斷上訴人占有系爭土地有無正當權源之關係存在攸關。原審就此卷存資料未詳加審認，即為不利於上訴人之認定，尤有未合。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 十七 日 最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 延 村
法官 劉 福 來
法官 黃 秀 得
法官 吳 謀 焰
法官 李 寶 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 八 月 三十一 日 Ａ