最高法院刑事判決 九十五年度台非字第二０四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
號
上列上訴人因被告背信案件，對於台灣高等法院台中分院中華民
國九十三年九月七日第二審確定判決（九十二年度矚上易字第一
六一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字
第二０一六五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「（一）按調查證據方式之偏差，不限於作為，即使不作為之不排除無證據能力證據，亦屬之，仍得為聲明異議之對象。因此當事人發見調查證據之方式有偏差，例如對無證據能力之證據為調查者，應立即聲明異議。原審縱認辯護人所提出之異議並非調查證據之範疇，依刑事訴訟法第二百八十八條之三第二項規定，應以裁定駁回。乃原判決理由甲有關證據能力部分竟認被告甲○○之選任辯護人所提出之異議並非調查證據之範疇，即非依刑事訴訟法第二百八十八條之三所得異議之範圍，而未就此異議為裁定，顯有不適用法則之違法。（二）按我國刑事審判採直接及言詞審理原則，若證人之陳述，非其本身親眼目睹或親身經歷之事項，而係轉述他人之言語或聽聞自他人之陳述，純屬傳聞之詞，即所謂傳聞證據，性質上易造成不正確傳達之危險，因無從命該原始陳述人親自到庭陳述，再由法院加以訊問或由當事人加以詰問之程序以確認其真偽，且無從命其具結而擔保其真實，有違刑事訴訟直接審理主義，有害被告依憲法保障之詰問權及對質權，該『傳聞陳述』應不得認為有證據能力。原判決認定被告透過黃復元電話通知吳平治前往黃蓁蓁住處，係以吳平治陳稱：黃復元打電話給我，說甲○○有事要找我處理，要我到臨沂街他住所等語為據。惟吳平治親身經歷者僅『黃復元打電話給我』，至於『黃復元說甲○○有事要找我處理，要我到臨沂街他住所』，係轉述黃復元之言，屬傳聞陳述，該陳述僅能證明吳平治之『陳述本身』存在，不能證明黃復元陳述內容為真實，應依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，認為無證據能力，不得採為判決之基礎。又吳平治縱於原審證稱：甲○○說到時他會出面關照云云，係他人以被告陳述之內容為其陳述之內容，仍屬傳聞陳述，亦同。同理，王宏穎、張德雄、林勇、吳林玉雲、賴麗詠、黃芳薇之供述，均係轉述他人告知之事項，屬傳聞陳述。亦即王宏穎證稱：鄭宜玲說會將知慶公司所要繳納的本息告知吳林玉雲，再轉通知實際借款人甲○○；張德雄所證：曾董事長
告稱如有金檢前來，劉院長將代為關照，我是聽吳平治講的；林勇述稱：曾正仁說這個案子是屬於常董會之權限，『大牌』已經在辦公室等很久，嗣後伊才想到曾正仁說的『大牌』就是甲○○；吳林玉雲陳述：甲○○的太太（唐秀）打電話，說劉院長有事找伊，叫伊到他家；賴麗詠所證：曾正仁要我們陪中企銀的高級主管到被告家，我在去之前有聽到中企銀的主管討論說…因為事前曾正仁有透過被告向中央銀行總裁淮南協商，廣三集團先還部分借款金額，金檢部分暫時先從寬，不要處理；黃芳薇偵查、審理時所證：張小華來找，說老闆曾正仁要借用支票，後來整本支票給張小華各等語；均係轉述他人告知之事項，屬傳聞陳述，不得作為證據。渠等之陳述，應僅能證明各該『陳述本身』存在，即證明彼等有此轉述而已，而非證明鄭宜玲、吳平治、曾正仁、唐秀、中企銀主管、張小華之所言內容為真實，同應適用刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，認無證據能力，自不得引證人王宏穎、張德雄、林勇、吳林玉雲、賴麗詠、黃芳薇之證詞，採為被告犯罪事實之依據。詎原判決理由甲有關證據能力部分㈠中，竟認渠等之陳述有證據能力，進而採為被告犯罪事實之基礎，即屬違法。（三）按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第一百六十一第一項所明定，亦即檢察官就刑事訴訟法第一百五十九條之二訊問筆錄，已備『具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要』之要件，必須負舉證責任。原判決理由並未記載檢察官如何舉證說明吳林玉雲、林勇、蔡美月先前在法務部調查局台中市調查站（下稱調查站）之調查員（下稱調查員）訊問時之陳述，『具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要』之證據，已違檢察官應負舉證責任之規定；反而指摘被告之辯護人，並未具體提出有何不具較可信之特別情況，以說服法院，顯然違背無罪推定原則。蓋被告不負自證無罪之義務，殊無被告爭執『檢察官之舉證不具證據能力』時，反求被告應就此負舉證責任之理。何況原判決並未具體敘明吳林玉雲、林勇、蔡美月之陳述，有何『具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要』之證據，殊嫌理由不備外，既認定吳林玉雲與被告有共犯關係，卻未依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：調查其他必要之證據，以察共犯之自白是否與事實相符；再吳林玉雲在辯護人及檢察官詰問有關貸款理由時之陳述，核與其另案先前之所述，既有前後不一之瑕疵，原判決仍未具體說明該先前之陳述，已備『具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要』之證據，即於原判決理由甲有關證據能力部分㈡中，憑空認渠等最初在調查員訊問時之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，有證據能力，均有理由不備之違法。（四）刑事訴訟法第一百五十九條之
三所指之陳述人，並不包括轉述他人陳述內容之原始陳述人。林勇於民國八十七年十二月一日調查員訊問時之供述：曾正仁表示這個案子…劉院長已經在辦公室等很久等語，係轉述原始陳述人曾正仁之表示，曾正仁縱滯留國外符合該條第三款之情形，其陳述亦無該條之適用；又曾正仁於八十八年一月二十七日在台中調查站供稱：案發後張小華曾告訴我，知慶公司向廣三集團借款新台幣（下同）一億五千萬元，是由知慶公司提供其公司名義讓廣三集團向台中商銀借款之條件交換等語；及林勇於八十七年十二月一日於調查員訊問之上開供述，均屬轉述他人陳述之傳聞陳述，曾正仁、林勇在調查站之供述，僅可證明彼等有此陳述，而不能證明原始陳述人張小華陳述之內容『知慶公司借款一億五千萬元…是條件交換』、曾正仁表示之內容『這個案子…劉院長已經在辦公室等很久』為真實，如上所述，同應認無證據能力，而不得採為判決之基礎。詎原判決竟於理由甲有關證據能力部分㈢中，認為依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，曾正仁、林勇在調查站之供述，有證據能力，而採為認定被告取得一億五千萬元代價犯罪事實之依據，其採證顯然違法。又如上所述，檢察官須就刑事訴訟法第一百五十九條之三之訊問筆錄，具備『經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要』之要件，負舉證責任。原判決並未記載檢察官舉證說明曾正仁、林勇於調查站之陳述，如何『經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要』之證據，其理由亦嫌欠缺。（五）刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款之文書得為證據，係指『於可信之特別情況下所製作』之文書而言；惟原判決理由甲有關證據能力部分㈣認：『張德雄、詹憲政、吳敏德、王宏穎等人於案發後，提出之陳情書、個人報告書及補述報告，係於可信之情況下製作之文書，顯然有證據能力』，除未具體敘明渠等之各該文書，係於何種『可信之特別情況所製作』之證據，已屬判決理由不備外；張德雄等人製作之陳情書、個人報告書、補述報告，及另案扣案之記事簿，均屬書面陳述之文書，原判決一方面認定符合刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，具有證據能力，另一方面卻又認該等書面非人的供述，不生是否傳聞之問題，顯然理由矛盾。況原判決先記載：上開文書『係於可信之情況下所製作之文書』，復記載：證人張德雄證稱…陳情書第二段所謂『被告等人脅迫所致』，是因為當時傳聞要處分我們，我們表示上比較強烈，此段應該不是事實；『上開陳情書及陳情書補述之內容固然非由詹憲政、吳敏德親自書寫，而係由黃火塗等人代筆』，又現矛盾；其製作過程，既是希望黃火塗代為求情免遭處分，並非從事業務之人於通常業務過程中所作成之文書，且製作之動機係向總行求情，即有偽造內容之可能，核與刑事訴訟法第一百五十九
條之四承認該等文書具有證據能力之立法原意不相當；原判決竟依刑事訴訟法第一百五十九條之四之文書，採為被告犯罪事實之依據，顯然違法。（六）原判決理由甲有關證據能力部分㈤，以知慶公司借貸當時，曾正仁係台中商銀之董事長，而台中商銀台北分行經理吳平治等相關人員，亦於八十七年十一月十二日晚上前往被告家中，且曾正仁亦曾交待吳平治處理，則有關貸款部分曾正仁尚非完全無實際經驗，因此，認為曾正仁於第一審供稱：以知慶公司向台中商銀貸款，應該是甲○○的意思云云，係基於其實際經驗而為之陳述，依刑事訴訟法第一百六十條規定，自有證據能力。惟刑事訴訟法第一百六十條係參考日本刑事訴訟法許可證人供述根據實際經驗過之事實所推測出來之事項，作為有證據能力之立法例而修正。查曾正仁於同日亦供稱：那時尚不知那些公司貸款；偵查、第一審審理時分別證稱：我和知慶公司負責人吳林玉雲及該公司股東都不認識，到現在都不認識等語；則曾正仁在八十七年一月十二日上午，既然尚不知用何公司名義辦貸款，而對當天辦理貸款之知慶公司負責人和股東亦不熟，則曾正仁推測『以知慶公司向台中商銀貸款應該是被告甲○○的意思』，認係曾正仁根據實際經驗過之事實所推測出來之事項，難謂符合經驗法則或論理法則。（七）原判決理由欄記載：林勇原僅知『大牌』，後來自己驗證『大牌』就是被告，嗣後於調查員調查時再直接稱被告為劉院長，並無矛盾之處，是證人林勇之上開證述，…自得採為證據等語。惟原判決第二十一頁第四至十三行載明：證人林勇於八十七年十二月一日在…調查員訊問時供述曾正仁表示：劉院長（指被告）已經在辦公室等很久…審理時證稱：曾正仁說『大牌』等很久，我當時不知『大牌』是何人…到八十八年一月台北分行的經辦人所寫的陳情書…我才想到曾正仁說的『大牌』就是甲○○等語。林勇既是八十八年一月始知『大牌』就是甲○○，則在此之前，八十七年八月一日調查員訊問時，卻能直接改稱『大牌』為『劉院長』，顯不合常理，是原判決上開論述，有違論理法則。（八）原判決事實欄認定：曾正仁見甲○○擔任台中商銀之董事長多年，人脈豐沛，且對台中商銀內部人員有其影響力，如由甲○○找來公司或個人借貸，台中商銀承辦人員對貸款必較為信任、且安心等語；理由欄認定：被告擔任台中商銀董事長兩任，長達六年之久，必定培植一定數量之幹部，日積月累，或多或少在該銀行累積相當之人脈，又係現任立法院院長，熟識政商各界相當可觀之人，累積人脈豐沛。而知慶公司係在被告卸任董事長約一個月後之八十七年十一月十二日、十三日，向該銀行辦理貸款，當時被告在該銀行之影響力應屬仍在，並非毫無影響力。況知慶公司借貸當時被告又係現任之立法院院長，上開銀行之上、下職員必無人敢明目張膽的不理會被告之
要求，對被告更不可能翻臉不認人，而對被告抵制，是被告所辯其於八十七年十一月十四日帶朋友前往台北分行，未能貸到款項，顯已無影響力，要難認定等語；及『被告係純粹對吳平治下達指令』等語；不但均未說明其所憑之依據，判決理由不備外，且與理由欄記載：張德雄於報告上提及吳平治說申貸案金額頗鉅…使得在場人士甚不諒解…是指十四日晚上到台北分行的人員，而該晚被告與曾正仁均曾到台北分行，…顯然張德雄所謂甚不諒解之人確係包含被告在內，應足認定等語；及事實欄認定：台中商銀總經理張輝雄於常董會尚未召開前，即依曾正仁之指示，打電話予台北分行吳平治經理，先予放款等情；在在顯示曾正仁無須被告助力，即可單獨掌控台中商銀之情形，相互矛盾。何況證人即台中商銀台北分行經理吳平治於第一審證稱：八十七年十一月十四日晚上有在曾正仁台北辦公室內拒絕浩浩國際開發公司、飛國企業公司、廈門宏信投資諮詢、三多證券公司的申貸案，上述案件是因為曾先生在場，但沒有指示才否決掉，在八十九年十月五日偵查中我曾說：依我的判斷，這幾個案子是被告找他們幾個人辦貸款的，我均是依曾正仁指示審核貸款案之申請，曾正仁如沒有指示，即使是被告介紹的案子，或我個人判斷是被告自己要借的案子，我是依規定及職責來審核；知慶公司及馥園餐廳案子資格不符，縱使甲○○在場介紹關心，如未經曾正仁的授意，我們就不會辦，知慶公司是因曾正仁有交代我們才辦各等語，亦顯示被告對台中商銀並無影響力，是原判決上開認定，即與卷附之資料不符而有證據上理由矛盾之違法。（九）原判決理由認定：『被告收受潘玉英所交付面額各二百萬元共計五十張之支票後，遲至八十七年十一月十三日始存入朱伯雄前開誠泰銀行及安泰銀行帳戶內兌領』一節，顯與卷附之誠泰銀行九十一年十二月四日誠泰銀民字第一七四號函載：存戶朱伯雄活儲帳號0000000000000有於八十七年十一月十一日託收如函所示之附表二十五張支票，及安泰銀行長安東路分行（九十一）安東作字第一四０六號函載：朱伯雄所存入該批支票均已屆發票日，只能執行次日交換，並非託收性質，惟其檢附之存入憑條日期已載明係八十七年十一月十一日存入等各情不符；又認定：如被告所辯不認識吳林玉雲，亦未透過唐秀召吳林玉雲前來屬實，則當晚吳林玉雲又如何得以進入被告前開住所申辦知慶公司貸款條件？是…該貸款案應非臨時提出申請應屬灼然一節，亦與證人吳林玉雲於審理時證稱：我是與唐秀認識，在八十七年十一月十二日之前，並沒有跟被告接觸過等語不合，均有證據上理由矛盾之違法。（十）原判決認定張小華交付面額各五千萬元之支票三張，被告持向潘玉英調現，經潘玉英提示，廣三集團付款，該款並來自以知慶公司名義向台中商銀貸款，而認該一億五千萬元，係屬引薦知
慶公司供曾正仁貸款的佣金，惟被告為競選立法委員及立法院院長，於本案案發前之八十七年十月初，即向廣三集團曾正仁借款三億元，曾正仁囑張小華轉黃芳薇簽發支票，被告持向潘玉英調借現金，此觀潘玉英之支票發票日分別為八十七年十一月七日、八日、九日、十一日，均在本案吳林玉雲以知慶公司向台中商銀貸款十五億元之八十七年十一月十二日以前，而吳林玉雲與被告第一次碰面係八十七年十一月十二日晚間即明。又有證人黃芳薇之證詞、證人蘇嘉莉證稱：八十七年十月底、十一月初收到張小華交付之三張五千萬元支票，院長指示與潘玉英聯絡調借現金、證人陳慧珍證稱：八十七年十一月初在院長辦公室拿到一億五千萬元支票，約十一月十一日存進去、證人潘玉英證稱：八十七年十月底、十一月初，把五十張支票交給蘇嘉莉，蘇女就拿五千萬元支票二張給伊各等語可證。再被告向廣三集團借款三億元，亦經曾正仁證稱：被告於八十七年十月或十一月初向其借三億元，並於八十七年十一月初，匯一億元給被告、證人黃芳薇證稱：八十七年十一月二日從葉文珍上海商銀中港分行匯一億元，分三筆匯入朱伯雄、陳慧珍、唐秀帳戶、證人蔡美月證稱：在廣三集團查扣之支票，係甲○○向廣三集團調借之資金共三億元，有開支票六紙，每紙面額五千萬元各等語為憑。另參酌佣金無庸返還，而被告業已返還曾正仁九百萬元，嗣並陸續還款中；而被告持支票向潘玉英調現，潘玉英向何人調現，或將被告交付黃芳薇簽發之廣三集團支票提示，本屬正常之票據行為，至廣三集團以何種款項支應，則屬廣三集團內部之事務，足見該貸款與被告之借款無關。原審未查明，遽將不同的借貸與付款混淆，指為被告取得之佣金，其採證顯違證據法則。（十一）按『偵查中訊問證人得不命其具結』之規定，已於五十六年修正刑事訴訟法時刪除，故九十二年二月六日修正刑事訴訟法增訂第一百五十八條之三以前，參照本院三十四年上字第八二四號判例意旨：原審就證人之調查，並未於訊問前或訊問後命其具結，又未說明不得令其具結之原因，按之刑事訴訟法規定，關於該項證言之採取，即為違法。是證人應命其具結，未經具結之證人證詞，仍不得作為證據，原判決認為黃蓁蓁、曾正仁、吳平治、黃芳薇、吳林玉雲、張德雄等人，均於九十二年九月一日以前出庭作證，各該證人之證詞，經斟酌均無顯不可信之情況，縱未經具結，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及施行法第七條之三但書規定，有證據能力云云，即屬違法。（十二）按為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，九十三年七月二十三日司法院釋字第五八二號著有解釋。另案被告曾正仁於偵查中指被告共同犯罪，但於第一審時，因良心發現而未再指證，其
陳述前後不一而有瑕疵，原審未依刑事訴訟法規定之程序，以曾正仁為證人命其到場具結陳述，並接受被告之詰問，確保被告對證人之詰問權，竟以其陳述作為認定被告犯罪事實之判斷依據，有違釋字第五八二號解釋之意旨。又九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。考其立法意旨係以刑事訴訟法此次修正，酌採英美之傳聞法則，以保障被告之反對詰問權，使配合修正強化之交互詰問制度，求得實體真實之發現並達保障人權之境界。是以被告以外之人於審判外之陳述，除有同條第二項及同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、第二百零六條等，或其他法律有特別規定之情形外，自不得採為論罪之依據。又依刑事訴訟法施行法第二條、第七條之三規定，修正刑事訴訟法施行前，已經開始偵查或審判或已繫屬各級法院之案件，除有特別規定外，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。亦即案件在修正刑事訴訟法公布施行後審結者，法院仍應依修正刑事訴訟法之規定調查證據，否則以警詢筆錄已於修正刑事訴訟法施行前完成，仍認為有證據能力，而於判決逕予採為認定事實之論據，即有違上揭規定，並害及被告對該證人供述之反對詰問權，自難認為適法（本院九十三年度台上字第一二一七號判決參照）。本件原審於九十三年八月十日審判時，已在修正刑事訴訟法公布施行之後，自應依修正刑事訴訟法規定之訴訟程序予以審結；但原審於審判期日並未傳喚證人曾正仁、吳平治、吳林玉雲、黃蓁蓁、張德雄、詹憲政、吳敏德、王宏穎、林勇、蔡美月、賴麗詠、黃芳薇、鄭宜玲、張輝雄等人到庭踐行證人之詰問程序，僅將各該證人之筆錄提示並告以要旨，訊問被告之意見，依上開解釋及判決意旨說明，顯然違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴。」等語。本院按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確定之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤；如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。故事實之認定屬事實審法院之職權，同屬法律審之非常上訴審無從審酌，倘非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見，認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之指摘，自與非常上訴審以統一法令適用之本旨不合。經查：（壹）刑事訴訟法第二百八十八條之三第一項規定：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，
得向法院聲明異議。」其中所稱之「證據調查處分」，係專指調查證據之執行細節或方法而言。至於被告或辯護人對於檢察官所提出之證據是否具有證據能力，有所爭執時，參諸刑事訴訟法第二百七十三條第一項第四款、第二項規定之立法意旨，固得於準備程序時陳述對證據能力之意見，由法院先予調查，以節省勞費，避免耗費不必要之審判程序；然調查與否，法院有自由斟酌之權，而有關證據能力之認定，亦係法院之職權範圍。倘該證據經法院依法認定具證據能力，而於證明事實有重要關係，又非不易或不能調查者，則為明瞭案情起見，法院自應依刑事訴訟法第二百八十八條第一項規定，於審判期日調查之。法院對於證據有無證據能力之認定及調查與否，並非有關調查證據之執行細節或方法，被告或辯護人尚不得援引刑事訴訟法第二百八十八條之三第一項規定向法院聲明異議。查原判決理由甲有關證據能力部分，已就被告之選任辯護人所主張曾正仁等人之證詞等證據均無證據能力各節，逐一說明各該證據何以具證據能力，暨此並非刑事訴訟法第二百八十八條之三所得異議之範圍及何以不另對此為裁定等各項認定之理由，所為論斷於法並無不合，亦無理由不備之違誤，上訴意旨（一）之指摘為無理由。（貳）供述證據，本得分為體驗供述與意見供述。前者，指就其自己所體驗之事實而為供述，依法自具證據能力；至後者，指就某事項陳述其個人意見。證人所提供之意見或所推測之事項，除以實際經驗為基礎者外，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據。查原判決理由甲㈠、㈤已分別就吳平治、王宏穎、張德雄、林勇、吳林玉雲、賴麗詠、黃芳薇、曾正仁於偵審時之供述內容，逐一說明係以彼等各自之實際經驗為陳述，且於檢察官偵查時之供述，並無顯不可信情況之理由，原判決採為證據，自無不合，上訴意旨（二）、（六）之指摘為無理由。（參）九十二年九月一日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第一百五十九條第一項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況
，且為證明犯罪事實存否所必要」者，或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡、滯留國外等原因而無法傳喚或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要」者，亦例外地賦予證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。１、原判決理由甲㈡就吳林玉雲、林勇、蔡美月在調查員訊問時之陳述，與彼等在審判時之供述不符，已說明其認定彼等在調查員訊問時之陳述「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之理由。２、原判決理由甲㈢就林勇、曾正仁在調查員訊問時之陳述，已載明其認定彼等各該陳述「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要」之理由，並敘明曾正仁滯留國外，無法到場接受詰問之理由。原判決該部分所為關於證據能力之認定，並未違上開證據法則，亦無理由不備之違誤，上訴意旨（三）、（四）為無理由。（肆）原判決理由甲㈣已敘明其係以張德雄、詹憲政、吳敏德、王宏穎於原審之供述為證據，並以彼等聯名提出之陳情書、個人報告書、補述報告已融合彼等之意見之理由，則原判決所採應為人證之證據方法，自不生刑事訴訟法第一百五十九條之四適用與否之問題，矧除去此部分，原判決仍應為同一之認定，上訴意旨（五）之指摘，顯有誤會。（伍）按被告以外之人於他案之陳述，係以他案被告之身分或以他案證人之身分為之者皆有，而於他案以被告身分所為之陳述，蓋無具結之可能，從而程序上應注意者為該他人（證人）於本案為陳述時，是否經具結或踐行詰問之程序，而非以他案之程序為認定之基準，故證人於他案審判中是否經具結，與其於本案中之陳述是否具證據能力，係屬二事。查原判決理由甲㈥係就被告之選任辯護人質疑曾正仁、吳平治、黃芳薇、吳林玉雲於另案台灣台中地方法院八十八年度訴字第三六七號案件調查時所為之陳述，未經具結及接受被告詰問，不得作為本案認定犯罪事實之依據等情（即原判決理由甲一之十八部分），說明曾正仁等該部分陳述具證據能力之理由，上訴意旨（十一）指摘原判決採彼等另案未經具結之供述為證，違背證據法則云云，顯有誤解。（陸）按以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者，依司法院釋字第五八二號解釋意旨，為確保被告之詰問權，於審判中，應依法定調查程序，令渠到場立於證人身分具結陳述，並接受被告之詰問，始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。查本案於第一審審
判程序中，共同被告曾正仁、吳平治、吳林玉雲、張德雄、黃芳薇，及證人吳敏德、王宏穎、林勇均已經傳喚到場陳述踐行詰問之法定程序（見原判決第五八頁倒數第六行、第七０頁倒數第五行、第六六頁第九行、第七三頁倒數第六行、第八五頁第七行、第七四頁倒數第一行、第七六頁倒數第九行、第一二三頁第三行），原審審理時已將上揭筆錄資料逐一提示並告以要旨，並於原審審判期日傳喚張德雄、詹憲政依證人身分調查（見原判決第七八頁第六行），已給予被告充分辯護之能力與機會，則縱未再一一傳喚其他人等行交互詰問程序調查，難謂於法有違。又黃蓁蓁、蔡美月、鄭宜玲之供述，於本案被告背信事實之成立尚無重要關係；至於共同被告張輝雄部分，原判決所採彼於調查員訊問時之供述為被告論罪證據之一（見原判決第一三四頁倒數第二行），雖有未洽，但除去該證據，依原判決所採其他證據綜合以觀，對於判決之結果顯然無影響，自不得執為非常上訴之理由，上訴意旨（十二）亦非可採。（柒）按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指摘原判決違背法令。１、上訴意旨（七）指：林勇既是八十八年一月始知「大牌」是被告，則在八十七年八月一日調查員訊問時，卻能直接改稱「大牌」為「劉院長」，顯不合常理，原判決論述有違論理法則云云。惟查原判決對於林勇所述彼如何得知「大牌」即係被告一節，已詳敘係綜合林勇於調查員訊問時、第一審審理時之供述，以彼於八十七年十一月一日始到職，於同年月十三日台中商銀召開常董會時，固不知「大牌」為何人，然亦證稱彼去銀行上班十幾天後，在銀行的工作環境中即知「大牌」為被告之綽號，故於調查員八十七年十二月一日調查時，稱「大牌」為「劉院長」，至八十八年一月看到陳情書，則更加確認「大牌」確為被告等情（見原判決第六０頁第九行起至該頁止、第一二三頁第三行至第一二四頁第五行），於論理法則並無違背。２、上訴意旨（八）指：原判決認定被告在台中商銀有影響力，理由欠備云云。惟查原判決對於被告曾任台中商銀六年之董事長，本件行為時亦為現任之立法院院長，有一定之地位與人脈關係等情，已詳敘其依憑之證據及得心證之理由（見原判決第五九頁倒數第六行至第六一頁倒數第二行），並無理由不備、理由矛盾之違誤。３、上訴意旨（九）指：原判決認定被告收受潘玉英所交付面額各二百萬元共計五十張之支票後，至八十七年十一月十三日始存入朱伯雄帳戶，與卷附銀行函附之存入憑條日期所載係八十七年十一月十一日存入等各情不符；又認定貸款案非臨時提出申請一事，與吳林玉雲證稱：在八十七年十一月十二日之前，沒有跟被告接觸過等語不合，有證據上理由矛盾之違法云云。惟查：（１）原
判決於說明被告收得之支票流向時，已敘明係援引證人潘玉英證稱，上開五十張支票交給蘇嘉莉（當時被告所任之立法院院長辦公室秘書），而該五十張支票係於八十七年十一月一日提示，應該是在同年月十三日兌現等語（見原判決第一０五頁第十一行至第一０六頁第一行）；證人陳慧珍亦證述，被告曾交代蘇嘉莉拿上開五十張支票給伊保管，八十七年十一月十一日託收，同年月十三日兌現等語（見原判決第一０八頁第十行至第一０九頁第七行）而為認定，查上述證人之證詞與誠泰銀行及安泰銀行函內容相符合，顯見原判決理由嗣所說明：「被告收受潘玉英所交付面額各二百萬元共計五十張之支票後，遲至八十七年十一月十三日始存入朱伯雄前開誠泰銀行及安泰銀行帳戶內兌領」等情（見原判決第一一三頁倒數第三至五行），其中「八十七年十一月十三日」應係指支票兌現之日期，該部分說明並無與銀行函矛盾之情形。（２）原判決已敘明其認定貸款案非臨時申請，又被告所辯八十七年十一月十二日係第一次與吳林玉雲見面云云，如何不足採之理由（見原判決第八七頁至第九０頁），且證人吳林玉雲於第一審亦證稱八十七年十一月十二日晚上伊接獲唐秀電話稱「妳（指吳林玉雲）之前不是要拜託被告借款」，伊才過去被告住處等語（見原判決第六八頁第一至四行），是原判決上開論斷與卷證資料並無不符。至於證人吳林玉雲所為伊在八十七年十一月十二日之前，並沒有跟被告接觸過之供述，並未為原判決所採，是原判決並無證據理由矛盾之違法。４、上訴意旨（十）指原審將不同的借貸與付款混淆，採證違背證據法則云云。惟查原判決已敘明其認定被告收得之一億五千萬元非屬借款之證據及得心證之理由，以被告對於該筆款項之「性質」，或稱助選金，或稱向曾正仁借款；對於「借貸金額」，或稱三億元，或稱三億五千萬元，前後已有矛盾，且未於財產申報時列為債務，並與曾正仁之供述大相逕庭等情（見原判決第一一０頁倒數第八行至第一一五頁第五行），已綜合卷內證據資料，說明其取捨之判斷理由，上訴意旨（十）稱原判決之認定違背證據法則，亦無理由。綜上，非常上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，並原判決已明白論斷之事項，任意就證據為不同之評價，進而指摘原判決有理由不備、理由矛盾、採證認事違背證據法則及不適用法則之違背法令云云，均難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 八 月 二十四 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 八 月 三十 日 Ａ