最高法院刑事判決 九十五年度台非字第一七七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
樓
上列上訴人因被告毀損案件，對於台灣高等法院中華民國九十三
年十二月十七日第二審確定判決（九十三年度上易字第一四四四
號），認為一部違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「一、刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義。故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止情形，自亦有其適用。如第二審判決所適用之法條與第一審相同，惟被告於第一審判決後，上訴至第二審審理中，已表示善意提供全額擔保金，聲請撤銷假扣押，足證債權人之債權，已獲得保障，而無發生損害之虞，則被告犯罪後之態度已屬良好，第二審倘仍維持第一審之宣告刑，實際上無異諭知較重於第一審判決之刑，自難謂無違背罪刑相當之原則及不利益變更禁止原則之旨意，仍有違背法令（最高法院八十九年度台上字第六一九三號判決意旨參照）。查本件被告甲○○所犯刑法第三百五十六條毀損債權罪，第一審於民國九十三年七月二十一日判決，處有期徒刑八月，甲○○不服原判決，上訴至第二審審理中，於九十三年九月三日提供新台幣（下同）一千五百萬元（告訴人即債權人洪照能及許美女請求賠償一千五百萬元）全額之擔保金，以為擔保，聲請撤銷假扣押之事實，原確定判決已在理由內說明甚詳（原確定判決書第八頁末三行），即告訴人洪照能等二人之賠償金，已無受損害之虞，而可得全額受償，足證甲○○犯罪後之態度已屬良好，縱認甲○○犯本件毀損債權罪責已經證明，但原確定判決及第一審判決所適用論罪科刑之法條同為刑法第三百五十六條，因第一審未及審酌提供擔保之情狀，而從重量處甲○○有期徒刑八月，惟甲○○上訴至第二審審理中，即已提供全額擔保金一千五百萬元，乃原確定判決竟仍維持第一審宣告刑八月，駁回甲○○在第二審之上訴，實有違罪刑相當之原則及不利益禁止之旨意，難謂無違誤。二、國家為實現刑罰權，故有刑事訴訟法之制定，旨在藉程序之遵守，以確保裁判之公正，事實審法院為實現實體正義，自亦不得忽略程序正義之踐行，而第二審訴訟程序，依刑事訴訟法第三百六十五條規定，審判長依同法第九十四
條規定訊問被告後，應命上訴人陳述上訴要旨外，依同法第三百六十四條規定，第二審之審判，亦準用第一審審判之規定意旨，應就被告被訴之事實，逐一訊問被告及調查證據，期能使被告就被訴之事實，為適切之辯解，以行使其防禦權，始稱適法。倘第二審審判未能踐行此項程序，而逕行辯論判決，仍屬違背法令。本件被告甲○○，原確定判決及第一審判決，均以甲○○係債務人，於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而處分其財產，論罪科刑。惟查原審即第二審於言詞辯論期日，除命上訴人即甲○○陳述上訴意旨外，就上訴人即甲○○之犯罪事實未逐一訊問，使其有逐一辯解之機會（見原審卷第二三０至二三一頁）。顯不足以使被告甲○○在審判期日，一一適切行使法律所賦與之防禦權，難謂無違反程序正義之原則，即有違背法令。三、卷內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。本件原審即第二審於言詞辯論期日，未就卷內所有一切證據資料，依上開規定逐一踐行調查證據之程序提示，或告以要旨，竟引用卷內證據（見九十三年十月十四日準備程序筆錄），採為被告甲○○論罪科刑之證據（見原判決第七頁第三行），自有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。四、綜上所述，原確定判決確有違背法令之處，案經確定，且於被告甲○○不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按刑事訴訟法第三百七十條固明定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。然案件係檢察官或自訴人為被告之不利益而上訴者，自不受上述之限制，此為法條反面解釋之當然結果。即所謂不利益變更之禁止，於檢察官或自訴人為被告之不利益而上訴者，不適用之。本件自訴人洪照能、許美女以被告甲○○涉犯刑法第三百五十六條損害債權罪嫌提起自訴，經台灣台北地方法院以九十三年度自字第八六號刑事判決，論被告以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而處分其財產罪，量處有期徒刑八月。嗣被告以其並無前揭犯行為由提起上訴；而自訴人亦以第一審量刑過輕為由，為被告之不利益提起上訴。原審審理結果認被告確有前揭犯行，並認第一審審酌被告身受高等教育，擔任高收入之醫師工作，因手術而發生事故，本即應與病患家屬商洽如何妥善解決善後事宜，竟為本件犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑八月，洵屬允當，因而駁回自訴人及被告關於被告部分之上訴。則本件既併有自訴人為被告之不利益提起上訴，自不受刑事訴訟法第三百七十條不利益變更禁止原則之限制，原確定判決維持第一審關於量處被告有期
徒刑八月部分之判決，乃其審判職權之合法行使，於法並無不合，非常上訴意旨指摘原判決關於此部分違背法令云云，難認為有理由。又原審已依刑事訴訟法第二百八十八條第三項之規定，即於調查證據程序之最後就被告被訴事實訊問被告，並予被告就被訴事實有答辯防禦之機會（原審卷第二三０至二三一頁），其所踐行之訴訟程序並無違誤。上訴意旨指摘原審就犯罪事實未逐一訊問被告，於法有違云云，並非有據。另刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定之「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」，就非常上訴審而言，須致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，始屬同法第四百四十七條第一項第一款規定之「判決違背法令」，否則僅屬同條第一項第二款規定之「訴訟程序違背法令」；又訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決無影響者，不得為上訴之理由，同法第三百八十條定有明文。故判決縱其訴訟程序違背法令，如應受同法第三百八十條之限制者，既不得據以提起第三審上訴，自亦不得為非常上訴之理由。原判決援引被告於原審準備程序中供述：洪惠真家屬於九十三年一月二十六日左右即要求賠償，於九十三年二月初並由伊與自訴人談賠償事宜，因自訴人要求金額過高，而未達成協議等情，為認定被告有為本件犯行之論據之一，其於審判期日固未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定，就被告於原審準備程序之供述筆錄向被告宣讀或告以要旨，然本件縱除去該部分之證據，原判決綜合其理由欄所載其他證據資料，仍應為同一事實之認定，則原審此單純訴訟程序之違法，其於判決結果並不生影響，既不得據以提起第三審上訴，自亦不得為非常上訴之理由。非常上訴意旨指摘原判決關於被告部分違背法令，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 八 月 十 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 黃 正 興
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 八 月 十七 日 ｍ