最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四八四二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
號
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國九十五年六月二十一日第二審更審判決（九
十五年度重選上更㈡字第一六二號，起訴案號：台灣嘉義地方法
院檢察署九十年度偵字第七○二一、七二五四號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決於事實欄既認定送賄之洋酒係上訴人乙○○所購買，然在理由中又採信乙○○偵查中之供詞，認為系爭洋酒非乙○○所購，有理由矛盾之違法。（二）原審認定系爭洋酒係乙○○所購，則乙○○為所有權人，自屬有權為如何處分，何須等待上訴人甲○○之指示。原判決認定乙○○送洋酒給里長，係聽從甲○○之指示，於採證上有違經驗法則。（三）原判決第八、九頁所引述證人蘇信安、張文筆、劉耀聰之供詞，其所謂「答應會支持」、「選舉時幫忙」、「選舉支持一下」，含意籠統，如何能推論出所送洋酒是要請里長投給蕭登獅一票？原判決此項推論並未說明理由，有理由不備之違法。（四）原判決就甲○○之選任辯護人於原審所提辯護意旨狀載：「⑴依乙○○於民國九十一年四月三日在第一審之供述，足見系爭遭查扣之洋酒，係乙○○個人購買而向甲○○商借地點暫作寄放，其為償還已故議長蕭登旺之人情，始於九十年七、八月間將所購洋酒轉贈與張文筆等里長；⑵若勾稽乙○○與甲○○同日之供詞完全一致，足證甲○○僅將場所借給乙○○寄放洋酒，而該批洋酒又係乙○○為感念蕭登旺而轉贈與里長，根本與賄選無關；⑶甲○○係指示林鄭正宗通知楊登翔清掉『辦公室的酒盒紙袋及茶葉盒』，因林鄭正宗誤聽，以致其轉告楊登翔時，僅告知『酒那盒子』，事實上甲○○辦公室並無系爭洋酒之酒盒。又依乙○○於九十一年四月三日在第一審供述無洋酒盒子，益見甲○○要楊登翔清除者並非本件扣案之洋酒盒子。原判決認定甲○○
因恐東窗事發，心生畏懼，故囑由楊登翔將證物湮滅，顯有誤會；⑷依乙○○所述其贈送與里長之洋酒，係以『箱』而非以『瓶』計算，乙○○又未與張文筆等四位里長明確有多少數量之洋酒可購買一票之合意，乙○○亦未向里長索取有投票權者之名單，更未詢問四位里長家中有投票權之人數，則乙○○之贈送洋酒行為，與一般民間買票之方式有別，顯見其非意在買票；⑸楊登翔於原審證稱『我整理的是禮盒袋，筆錄第一七九頁楠絢好實業公司部分我不知道，我沒有這麼講』，且原審勘驗錄影帶，亦無法證明楊登翔在調查局有作上開供述」。原審就甲○○上述有利之證據未予採納，亦未說明不予採納之理由，顯有理由不備之違法。乙○○上訴意旨略以：（一）依證人林昭雄、蘇信安、劉耀聰於第一次更審前原審之供述（即原判決第十四、十五頁，理由欄乙、二、(四)所引用之筆錄內容。按：其中 (四)應係 (五)之誤），均未供認渠等於收受乙○○交付之上開洋酒時，即因而許其投票權為一定之行使，原判決根據林昭雄、蘇信安、劉耀聰所供作為判決之基礎，顯與上開林昭雄、蘇信安、劉耀聰之供述證據不合，復未說明其不予採納之理由，難謂無判決不備理由之違法。（二）林昭雄、蘇信安、劉耀聰於第一次發回更審前原審固均表示「認罪答辯，請求緩刑宣告」，惟悉未承認收受該十二瓶或二十二瓶洋酒，係作為允諾投給蕭登獅一票之代價。原判決竟認：且均囑咐受賄之具有投票權之林昭雄、蘇信安、張文筆、劉耀聰（下稱林昭雄等四人）於九十年十二月一日行使本屆立法委員選舉投票權時，投票予候選人蕭登獅，並獲得林昭雄等人之同意云云，顯與卷內筆錄內容不合，其此部分採證法則之運用，於法有違。（三）依原判決理由說明：「林昭雄於本院上訴審復供稱：『乙○○送十二瓶酒的時候有說要幫蕭登獅拉票』、『他（指乙○○）說蕭登獅如果有出來競選的話，幫個忙』；蘇信安於本院上訴審陳稱：『酒是乙○○送來的，但是我不在，沒有見到他本人，後來他有打電話來，說年底要選舉，幫他拉票，支持蕭登獅』、『乙○○送酒來，本來以為是抵先前借的新台幣（下同）三萬元，之後乙○○才說是為蕭登獅送的，請選舉時幫忙』；證人即同案被告張文筆（按依原判決所引係劉耀聰）於本院上訴審供稱：乙○○送酒來，他只說年底近時再連絡，他沒明說但我知道他的意思是為年底選舉的事」等情。原判決竟認：則互核證人林昭雄等四人上開供證，顯見乙○○贈送該洋酒時，係要求上開證人投票支持蘇登獅，或暗示投票支持蕭登獅，並獲得上開證人之同意，已至為明確云云。亦與上引筆錄內容不符，除採證違法外，亦有事實認定與理由說明，不相一致之違誤。（四）原判決於事實欄固有：「計交付林昭雄、蘇信安、張文筆各二箱十二瓶，交付劉耀聰二十二瓶，且均囑咐受賄之具有投票權之林昭雄、
蘇信安、張文筆、劉耀聰等四人於九十年十二月一日行使本屆立法委員選舉投票權時，投票予候選人蕭登獅，並獲得林昭雄等人之同意」，惟理由說明徒以林昭雄等四人均經判刑確定，足認乙○○贈送上開洋酒與有投票權人林昭雄等四人，確為使蕭登獅當選，而向林昭雄等人行賄，理由顯然不備。又同案被告林昭雄、蘇信安、劉耀聰既已承認犯行，原審未就該三人收受洋酒之代價，是否即係投票予蕭登獅一票，或是幫蕭登獅拉票詳予究明，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（五）原判決既認定上訴人等用以行賄林昭雄等四人之洋酒，其品牌、貨源《楠絢好實業有限公司》、包裝及款式均與判決確定之江德義向嘉義市○○路二五０號「丹尼士洋酒門市」購買之洋酒相同。而已判決確定之江德義行賄蔡顯宗部分，係認江德義將洋酒送至「新西里里長」蔡顯宗住處，共同行賄該里內具投票權之鄰長徐丁錦等人。衡情，林昭雄等四人均是里長，茍係允諾於立法委員選舉時投蕭登獅一票，為何會有十二瓶與二十二瓶之分？又蔡顯宗亦有里長身分，何以要把十三瓶瓜分給里內鄰長或里民每人一瓶？而該洋酒每瓶批發價約一千三百元至一千五百元之間，則林昭雄等四人一票代價在一萬五千六百元至一萬八千元間。原判決未審酌「票票等值之選舉買票」常情，及林昭雄等四人收受洋酒與把票投給蕭登獅間有無對價關係，遽為認定，與經驗法則有違。（六）依林昭雄等四人所供其里內之鄰長及公民投票數，與渠等所收受之洋酒數量有間，且無證據已將之轉行賄他人，尚難以投票行賄罪相繩。縱認乙○○於林昭雄等四人收受洋酒時，請求支持蕭登獅，充其量亦屬蕭登獅之派系固樁行為，而非買票。原判決認乙○○所辯其贈送上開洋酒與里長林昭雄等四人，係為求綁樁，而非買票之行為為無可採，尚嫌速斷而有理由不備之瑕疵。（七）乙○○於擔任調解委員期間，屢獲頒獎表揚，且無前科，復坦承大部分客觀事實，原判決未予緩刑宣告，對於所認定之犯罪事實所為之評價有所不當，亦不失為適用法則不當之違法等語。惟查：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等以共同連續對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，係依憑上訴人乙○○之供述，證人王清標、林昭雄、蘇信安、張文筆、劉耀聰、林鄭正宗、楊登翔等人之證供，以及扣案之「至尊特級威士忌」洋酒三十二瓶（其中劉耀聰、林昭雄、蘇信安於案發時各自動交出受賄之二十二瓶、八瓶、二瓶）、扣押物品目錄表、照片及購買上開洋酒之統一發票等證據，為其論罪依據。並敘明（一）第五屆立法委員選舉係於九十年十月七日起至同年月十一日止受理候選人登記，蕭登獅於同年十月十日辦理候選人登記，有台灣省嘉義市選舉委員會函送之嘉義市選舉區工作進行程序表可稽。又林昭
雄等四人，均係嘉義市第五屆立法委員選舉具有投票權之人，有選舉人名冊可參。（二）乙○○自同年九月底起至同年十月初，贈送洋酒與林昭雄、蘇信安、張文筆各二箱即十二瓶，劉耀聰二十二瓶，且均囑咐受賄之具有投票權之林昭雄等四人，於九十年十二月一日行使立法委員選舉投票權時，投票予候選人蕭登獅，並獲得渠等之同意，此據證人林昭雄等四人於偵、審中供證屬實（見原判決第八頁第十四行以下至第九頁第十七行所引證人筆錄）。即乙○○於偵查中亦供承「（是否如林昭雄所說，送酒事後有要他選舉時支持蕭登獅？）我說酒是『登旺仔』的，他要我送你，你們就知道什麼意思，影射年底要支持一下，他們就會知道是『蕭登獅』」、「（你送酒給張文筆、蘇信安、劉耀聰等人也是這樣影射跟他們說要支持蕭登獅？）是，我送給他們說是『登旺仔』的，但他們都能體會我的意思」等語。則互核證人林昭雄等四人之證述，及乙○○之供述，顯見乙○○於贈送該洋酒時，係要求上開證人投票支持蕭登獅，或暗示投票支持蕭登獅，並獲得上開證人之同意，已至為明確。（三）林昭雄等四人係有投票權人，因乙○○贈送上開洋酒而同意投票支持蕭登獅，足認乙○○交付洋酒與林昭雄等四人顯有「行賄之犯意」，且乙○○交付洋酒既係為使有投票權之林昭雄等四人投票支持蕭登獅，而受贈之林昭雄等四人又已認知乙○○交付洋酒，仍係為使彼等為投票權之一定行使，即投票支持蕭登獅，而非僅係「轉送出去與其他投票權人」，顯見乙○○交付洋酒與林昭雄等四人，可認係約使投票權人之林昭雄等四人為投票權之一定行使之對價。（四）劉耀聰所取得之洋酒為二十二瓶，較之林昭雄、蘇信安、張文筆每人各取得二箱即十二瓶之洋酒為多。然是否為賄賂應個別觀之，受賄者所得非必須相同，尚難以劉耀聰取得之洋酒與林昭雄、蘇信安、張文筆不同，即據為乙○○有利之認定。（五）林昭雄等四人已因「有投票權之人，收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使」罪，各判處有期徒刑四月，褫奪公權二年；林昭雄、蘇信安、劉耀聰併均緩刑三年確定，有原審九十二年度選上訴字第三三三號判決可稽。亦足認乙○○贈送上開洋酒與有投票權人林昭雄等四人，確係為使蕭登獅順利當選，而向林昭雄等四人行賄。（六）甲○○確有指示乙○○將藏置於其市議員服務處之上開洋酒，以機車載送，分別贈送有投票權之林昭雄等四人，業據乙○○於偵查及第一審供證明確，核與證人林鄭正宗、楊登翔（甲○○之秘書）所證述目睹乙○○將上開洋酒自甲○○服務處搬出以機車載運，當時甲○○在場等情，相符一致。（七）證人林鄭正宗證稱甲○○曾要伊轉告楊登翔「將該酒盒清一清」等語，與證人楊登翔證謂林鄭正宗打電話告訴伊說甲○○交代「要把酒盒清出去」等情一致，並有經林鄭正宗、楊登翔自承無訛之「甲○○
市議員服務處」0000000號電話，於九十年十一月二日上午十時五十分許之監聽談話錄音帶及其譯文可稽。（八）甲○○並不諱言知悉乙○○購買之上開洋酒係置放於其服務處辦公室。而該辦公室平日均上鎖，鑰匙僅甲○○夫婦、秘書楊登翔持有，但楊登翔不曾開鎖讓乙○○進入，亦據證人楊登翔證實在卷。並審酌於乙○○載運上開洋酒時，甲○○在場，事後甲○○又要求林鄭正宗轉告楊登翔清除酒盒，楊登翔旋即將印有「楠絢好實業有限公司」（即至尊特級威士忌進口商）等之二、三十個禮盒袋清除等情。顯然甲○○係因檢察官發動偵查本案，於九十年十月三十日晚上將同案被告江德義聲請第一審法院裁定羈押後，因心生畏懼，恐東窗事發，始囑由不知情之楊登翔將置於其服務處辦公室內之證物湮滅。從而，乙○○所證伊係依甲○○之指示，由甲○○拿鑰匙開門進辦公室，將上開洋酒搬載出以贈送與林昭雄等四人，應屬實情。則甲○○就由乙○○購買洋酒贈送林昭雄等四人，而約使林昭雄等四人投票支持蕭登獅一情，彼等間顯有犯意之聯絡及行為之分擔，亦堪認定。（九）上訴人等交付上開洋酒與林昭雄等四人時，蕭登獅雖尚未登記參選立法委員，然渠等既均預期或約定以蕭登獅日後登記參選時，再履行投票選舉上訴人等所要求或約定林昭雄等四人之選舉權為一定行使，而達成雙方約定之條件。是縱於行賄、受賄時，蕭登獅尚未登記參選，惟此僅係著手賄選之實施，待日後蕭登獅果登記參選時，犯罪構成要件即屬成就。此原在賄選者之預期及其犯意之範圍內，均為其犯罪行為內容之一部，並不以其賄選在先，登記參選在後，而影響其犯行之成立。是上訴人等為使有投票權之林昭雄等四人於立法委員選舉時投票支持蕭登獅，因而交付上開洋酒與林昭雄等四人，縱其時間係在九十年九月底起至十月初某日止，亦無礙於渠等犯行之成立。而以上訴人等所為，均係犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪。對於⑴甲○○辯稱「乙○○雖有將上開洋酒寄放在伊服務處，但伊並不知乙○○購買洋酒係為賄選之用，亦無與乙○○共同基於賄選之犯意聯絡」，以及證人乙○○於原審證述「伊係向甲○○說要還人家人情，甲○○不知其將洋酒送給里長，甲○○亦未問伊洋酒要給誰」云云，為卸責、迴護之詞；⑵乙○○所辯「其擔任調解委員，已故議長蕭登旺都有幫忙，為了還蕭登旺人情，才贈送洋酒與林昭雄等四人，但並未要求林昭雄等四人於第五屆立法委員選舉時，支持蔡登獅」，及其辯護人所稱「乙○○贈送上開洋酒與里長林昭雄等四人，係為求綁樁，而非買票之行賄行為」云云，亦屬無可採取，已依卷證逐一指駁說明綦詳。核其論述，與經驗法則、論理法則及證據法則皆無違背。按公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂
或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求、期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。當然無所謂「票票等值之選舉買票」之常情，亦無所謂對有投票權人交付之財物或不正利益，應歸一律，其投票行賄始能成罪之理。又證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人等構成共同連續對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪之依據及理由，並指駁上訴人等所持之辯解，無從據為有利認定之理由，難謂有違反證據法則，或判決不備理由或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。且原判決係認定上訴人等行賄里長林昭雄等四人，而非由渠等再轉行賄與其他有投票權人，此與已判決確定之江德義，係與里長蔡顯宗共同行賄鄰長等之個案事實有異，要難僅因其行賄之洋酒與本件為同一品牌，即可比附援引，而為有利上訴人等之認定。甲○○上訴意旨（二）至（四），乙○○上訴意旨（一）至（六）所指，或係對原判決已說明論斷之事項，或為摭拾供述證據之一部，徒憑己意任作主張，漫為事實上之爭執；或未依卷存證據指摘原判決有何違背法令。核其所指摘原判決違法情形，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。另原判決第十一頁理由二、(四)之1 所引乙○○於偵查中所供「（送給里長的洋酒不是你去買的？）甲○○交代我送給里長的酒，不是我買的」等語，固與其第四頁理由二、（一）先前引述乙○○於原審所供該洋酒禮盒係伊所購之情詞不侔（見原審卷第一二九頁）。然上開洋酒禮盒究係何人購買，並不影響上訴人等持以共同行賄有投票權人林昭雄等四人事實之認定；況理由二、(四)之1 ，主要在說明乙○○依甲○○之指示贈送洋酒與林昭雄等四人之依據。原判決援用乙○○此部分「不是我買的」之供述，固有微疵，但除去該項證據，綜合全案其他證據資料，仍無從據以否定或推翻應為同一事實之認定，即於判決結果無影響，自無甲○○上訴意旨（一）（二）所指理由矛盾、採證違背經驗法
則之違法可言。至於緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬於法院得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。乙○○之辯護人於原審法院前審雖提出「乙○○係嘉義市東區調解委員會委員，於擔任調解委員期間，因調解有功，接受表揚之獎狀十二張；且於偵查中亦曾自白犯罪事實」等由，求為對乙○○為緩刑之宣告。然原判決已說明台灣社會歷來選風敗壞，無論中央或地方選舉，無不充斥賄選買票之傳聞與氣氛，賄選者莫不心存僥倖，認賄選為普遍現象或懷疑檢調單位執法決心，預期其賄選行為不致於遭查獲，或縱遭查獲亦得藉詞邀獲法院輕判或無罪宣告。雖此種不具直接個人法益侵害性之犯罪行為，或可因個別選舉性質或個案情節而予以易科罰金之機會，然如對於賄選而不坦承犯行者復予宣告緩刑，無異昭告參與選舉者，其賄選行為縱遭查獲，亦得以全身而退，不致遭受任何實質刑罰，此對於國內向極惡質之選舉風氣將毫無端正及警惕之效果，更使政府對查察賄選所投入之資源及審判程序形成浪費。乙○○於事後否認犯罪，難見有悛悔之心，因認其所處之刑，不宜予以宣告緩刑之理由。乃事實審法院職權自由裁量之事項，甲○○上訴意旨（七），指原審未諭知緩刑為違背法令，自非適法第三審之上訴理由。綜據上述，上訴意旨所指各節，尚不足據以辨認原判決有違背法令之形式，應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 八 月 三十一 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 孫 增 同
法官 吳 昆 仁
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 九 月 一 日 Ｒ