最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四八０四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 李韶生律師
上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十
五年四月七日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第一七七號
，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一四四
四七、一七二０五、一九六九七、二一四九七、二二一二四、二
二四四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人乙○○（原名：劉○州）自民國八十五年五月二十日起，在台北縣土城市○○路○段○號六樓、八樓經營地下錢莊業務，連續乘被害人黃○樹等人急迫之際，貸給款項而牟取重利，以之為常業。嗣又以「假消費、真借款」之方式刷卡借款予他人，用以詐取重利，以之為業；並與另上訴人甲○○共同實施犯罪。旋又偽造出賣扣繳憑單供他人持以向銀行申請發給信用卡使用。進而又偽造或變造土地及建物所有權狀使用，迄同年七月二十五日被法務部調查局派員查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，均依牽連關係從一重改判論處上訴人乙○○、甲○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑。固非無見。
惟查，㈠、原判決事實欄（第五段）記載，調查員在台北縣永和市甲○○住處查扣得如附表六所示之物。但核閱原判決並無附表六之記載，自屬理由矛盾。又調查員確曾在甲○○住處查獲「質押本票」等八項物品（詳見原審九十二年度上訴字第七一五號卷第五頁「扣押物品清單」），此等物品是否甲○○與乙○○共同犯罪所用之物，須否沒收，原判決並未說明，亦欠允洽。㈡、原判決附表（下稱「附表」）五編號㈥所載，宙盟資訊公司明細表、簽帳單等三項物品，係宋○霖所有（見同上卷第十二頁「扣押物品清單」）。乃該附表卻記載為徐○燕所有，自與卷證資料不符，亦屬矛盾。㈢、原判決理由欄（見原判決第三十二頁第四列至第九列）又謂，「扣案如附表五、六所示之物，分別屬被告乙○○、甲○○及共犯黃詩潔、徐○燕、宋○霖、葉○龍所有供犯本件犯罪所用之物，分別予以宣告沒收。至屬於徐○燕、甲○○、林○峰所有其餘扣案物品，與本件犯罪無直接關係，爰不予宣告沒收。」云云，對於附表五其中編號㈡黃○良所有之物；編號㈢林○成所有之物；編號㈧邱○玉所有之物；編號㈨林○章所有
之物部分，並未敍述有何沒收之理由，則其主文欄諭知附表五所載之物，全部沒收，自失所依據。㈣、刑法第二百十九條規定，偽造之印章、印文，不問屬於犯人與否，沒收之。此係採強制沒收主義。本件原判決（第七頁第十二列至第二十二列）認定乙○○委請不知情之刻印者，偽刻台灣銀行等行庫之代收稅章，蓋用偽造該印文於地價稅、房屋稅繳款書上等情。但對此偽刻之印章、印文並未諭知沒收，亦未說明有何不予沒收之理由，自有判決不適用法則之違誤。且原判決（第七頁第二十列）記載乙○○以偽刻之印章「盜蓋」於繳款書上，亦欠允當。㈤、原判決理由欄（第壹部分第七段）論述，上訴人等關於原判決事實欄所載犯罪事實二、三部分，係共同牽連犯刑法上常業重利罪、常業詐欺罪，及商業會計法之明知不實事項填載會計憑證罪等罪。但其事實欄對上訴人等如何犯常業重利罪、及不實填載會計憑證罪之構成事實，並未明確認定；且原判決主文及理由欄均論處甲○○犯常業詐欺罪名，但事實欄亦未記載甲○○以犯詐欺罪為常業之事實，致主文及理由欄之記載均失所依據。㈥、按「假消費、真刷卡」固無真正買賣之事實，但刷卡人如事後依約繳款予發卡銀行，則發卡銀行即無遭受損害之可言。本件「假消費、真刷卡」之刷卡人事後有無繳納刷卡金額予發卡銀行，原審並未釐清，即逕謂「致發卡銀行陷於錯誤而依刷卡金額付款，足生損害於發卡銀行。」云云，尚嫌理由不備。㈦、前述乙○○委請不知情之刻印者，偽刻台灣銀行等行庫印章一節，原判決（第二十八頁第十列至第十二列）認定乙○○為間接正犯。但該刻印者年齡若干，是否為兒童或少年，攸關應否適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段予以加重其刑之規定，原判決對此未明白認定，自屬疏誤。㈧、原判決事實欄（第三頁第二十八列至第四頁第二列）敍述，邱○茹將「陽光酒店」商號、刷卡機及簽帳單等從事刷卡交易所需物品、資料提供予乙○○，幫助乙○○從事「假消費、真借款」業務等情。如果無訛，則邱○茹已參與犯罪構成要件之實施，應與乙○○為共同正犯；原判決（第二十六頁第二十三列至第二十八列）理由亦敍述其二人為共同正犯。但其事實欄（第四頁第一列）卻認定邱○茹為幫助犯，前後不一致，自屬理由矛盾。㈨、原判決（第四頁第二十三列至第二十七列）事實欄敍述，甲○○介紹李○平等人向乙○○以「假消費、真借貸」之方式刷卡貸取借款，金額均由甲○○交付借款人云云，李○平等人既係向乙○○借貸，借款何以由甲○○交付？事有可疑，原判決並未敍述清楚，致事實有欠明白。㈩、該事實欄（第四頁第十五列至第十九列）僅謂，林○峰連續多次介紹他人向乙○○刷卡借款而已，並未認定林○峰與乙○○有何共同正犯之犯意聯絡之事實，但原判決理由（第二十六頁第三十一列）卻敍述其二人為共同正犯，
自屬矛盾。、第一審檢察官起訴事實，指訴調查員於八十五年七月二十五日搜索乙○○住處時，查獲有陳○濱前往刷卡借款，由乙○○之配偶陳○涵（原名：陳○枝）為其刷卡借款等情。原判決（第八頁第一列至第三列）亦認定有此事實，但此部分乙○○是否構成犯罪，原判決並未論處，自有已受請求之事項未予判決之違法。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至於原判決認為上訴人等無罪、免訴（即不另為無罪及免訴之諭知）部分，因與前開發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。又乙○○所為，屬密集性有計畫之犯罪，危害社會金融秩序甚巨，是否有犯罪之習慣，應於刑之執行前令入勞動場所強制工作，以資矯正惡習之必要。案經發回，允宜注意及之。附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 劉 介 民
法官 郭 毓 洲
法官 張 清 埤
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 九 月 四 日
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