最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四八０三號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
被 告 乙○○
上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國
九十二年十月二十九日第二審判決（九十二年度上訴字第二八九
九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一
三二二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決略以第一審檢察官公訴意旨略稱，被告甲○○（原名林○媛）意圖使人猥褻以營利，於民國九十年四月十日起，在桃園縣中壢市○○路○段○○○號五樓經營「真愛酒家」。營業項目係視聽歌唱業、酒家業及菸酒零售業，並有服務生陪侍不特定客人消費。自同年六月十九日起，被告甲○○以每月新台幣（下同）兩萬元之薪資僱用具有犯意聯絡之被告乙○○擔任現場經理，並均以之為常業；復以一節兩小時七百元之代價僱用容留羅○馨、游○娟及吳○如（由檢察官另為不起訴處分）等人在上址包廂內從事裸露上半身及全身裸露之脫衣陪酒猥褻行為。嗣於九十一年七月十二日凌晨一時三十分許，羅○馨、吳○如及游○娟等三人與喬裝顧客之員警張○聰等人在上址七號包廂內玩擲骰子脫衣服之遊戲，羅○馨、吳○如及游○娟等三人因而脫去衣物，全身裸露陪客人飲酒作樂，為員警當場查獲。因認被告甲○○、乙○○共犯修正前刑法第二百三十一條第二項之常業營利使人猥褻罪嫌等情。惟經審理結果認為不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告二人均無罪之判決，駁回檢察官所為第二審上訴。固非無見。
惟查，㈠、原判決雖認定上述時、地「真愛酒家」店內確有女服務生脫衣裸露娛客而有猥褻行為之事實（見原判決理由第五段之㈠），但以該店內「女服務生裸露上身或擲骰子脫衣遊戲應非真愛酒家之服務內容，而係是日該包廂之女服務生與警察喬裝之男客互動偶發之事實。」等理由，乃認被告等不知情，不能證明被告二人犯罪云云。惟證人游○娟案發後於警詢中供稱：「我在店內從事自由班，沒有支薪。」「我在店內擔任坐枱陪酒小姐，靠跳小費擲骰子換取小費，擲骰子輸的話就脫一件內衣，再輸再脫一件內褲，反之若贏則客人會發小費一百元，如果不給就把內衣褲穿上，最多一晚曾賺上一萬餘元。」當時「店內廣播通知我，進入包廂內坐枱，並從事脫內衣褲陪酒。」等語（見偵查卷第十三、十四頁）；另證人吳○如亦謂，當晚警察喬裝客人進入店內
消費，由經理乙○○帶入包廂後，「接著店內廣播通知我，進入包廂坐枱，並從事脫衣陪酒。」「我在店內擔任坐枱陪酒小姐，一節二小時七００元，如果有客人發小費，便會脫去身上制服。」當晚「我只有看到雪碧（游○娟）褪去上衣露出乳房。」「（問你坐枱時有無褪去內衣褲並露出乳房及下體？）有」等語（見偵查卷第十六、十七頁）。倘均無訛，其二人何以均供認坐枱脫衣陪酒？且吳○如供稱，坐枱陪酒，一節二小時七００元而已，何以游○娟自承最多一晚曾賺一萬餘元小費？其獲取之小費不少，事非尋常，據此，是否足證游○娟在該店內經常與客人擲骰子脫衣、賺小費？又該「真愛酒家」之包廂房門無法上鎖，為何游、吳二女膽敢跡近公然為脫衣陪酒？究否被告等平常即容許為之，藉此招徠客人以爭取業績而獲利？否則游、吳二女焉敢如此放肆？又該店平日是否即以脫衣陪酒招徠客人，而傳聞於外，否則警察豈會擇此喬裝客人前往搜證？且游、吳二人一經喬裝之警察要求，即同意擲骰子脫衣陪酒（參閱搜證錄影帶及其勘驗筆錄，見第一審卷第九十五頁至第九十九頁），是否習於如此？若是，究否被告等原已同意渠等為之？凡此疑點，原審並未釐清，致事實仍欠明白，其逕為上述論斷，自嫌未盡調查能事。㈡、警員劉彥甫係當場喬裝查獲本案之證人，其證述：「（玩擲骰子是臨檢前或後？）前後都有，臨檢後玩得比較放的開，每個包廂都有裝紅色的燈，閃紅燈表示有警員臨檢，少爺會來通知警察臨檢。」（見第一審卷第五十一頁）等語，載明在卷。倘使不虛，被告等經營之「真愛酒家」若係合法正當營業，何須在包廂內裝置警示用之紅燈？此與待證事實顯然有關。乃原審未到現場履勘，或向其他在場之員警查證此事，即徒憑該「真愛酒家」之工作人員邱峻鴻等人否認其事，逕認為劉彥甫之證詞不可採信（見原判決第十二頁第六行至第十一行），亦屬調查未盡，併嫌與經驗法則有違。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 劉 介 民
法官 郭 毓 洲
法官 張 清 埤
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 九 月 四 日
Ａ