最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四七八二號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
48號
號
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高
等法院台中分院中華民國九十二年十一月四日第二審更審判決（
九十二年度上更㈠字第一三五號，起訴案號：台灣彰化地方法院
檢察署八十八年度偵字第七四七二、八０六二號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述與審判中不符時，其先前之陳述具較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是證人之陳述於具備可信性與必要性二條件下，其在警詢中所為之陳述並非無證據能力甚明；又秘密證人為證人之一種，僅其身分不宜曝露公開而已，其在警詢中所為之陳述仍有上開法條之適用，亦為理所當然。原審以本件證人林水源於警詢中係以秘密證人身分應訊，即認其「供述尚無證據能力可言，故不能以該證言即採為證據之用」云云，已有適用法則不當之違法；而本件係因證人曾庭冠之供述及證人林水源之帶領下始於被告甲○○住處查獲毒品海洛因、甲基安非他命及天平吊秤與電子秤等證物，此為原審所明認之事實，微論查獲之毒品海洛因數量二十四公克已非一般單純吸食者所應有（一般單純吸食者多僅持有一、二公克），另查獲之天平吊秤與電子秤等證物通常為販賣毒品者於分裝毒品時所必備之工具，參諸本案證人曾庭冠、林水源與證人鍾有森等人分別於警詢及偵審中所供，堪信查獲之天平吊秤與電子秤確為被告分裝毒品時所用之工具；縱退步言，被告確需以工具為其母親稱量中藥，然衡諸經驗法則，亦僅需用到天平吊秤即已足，毋需用到精密之電子秤，而歷來查獲販賣毒品者，類多以電子秤為分裝毒品時所用之秤量工具（毒品多以微量之公克為交易單
位），原審置該可信為分裝毒品時所用之秤量工具於不論，又未於判決理由中說明該工具係作何用途，即有判決未依卷證及理由不備之違背法令。㈡、原審以證人曾庭冠在檢察官及第一審所供與其於警詢中之供述相異，相較其於警詢時未經具結且未當面指認之證言，認應以其於偵查中及第一審經具結之證言，較為可信云云；然查曾庭冠於警詢時證稱係向一名年約四十歲之「黑魚寬」購買，而原審以被告為半百之人，二者相距十年，並不相符；另曾庭冠於第一審審理時當庭指認被告後證稱：「我見到那個人較老，非法庭之人（指被告）」等語，其先後所述相左，原審既依證人前述認被告較老，又依其後述認證人所述被告較年輕之詞為可信，理由顯相矛盾。另原審既認證人林水源於警詢中供述尚無證據能力，已如前段所述，又以其在第一審經具結及當庭指認之證詞較符真實，乃認上開二證人之警詢筆錄均非可採云云，究係指該警詢筆錄無證據能力，抑或為其證明力不足，亦有前後論述不一、語意不明，判決理由矛盾之違法。㈢、原審另以證人鍾有森於警詢中僅憑口卡照片指認被告之筆錄亦難執為被告本件犯行之論據云云，係以該證人於原審證稱其在警詢時因怕連累友人，故稱係直接向「黑魚寬」購買，當時該友人與被告係在門外交談，伊並未見到二人交易之情形，該友人亦僅對伊稱係向「黑魚寬」購買，但伊不知被告是否即「黑魚寬」等語為其論斷之依據；但查證人鍾有森於原審訊問時（刑事訴訟法修正前）明確證稱「（問：你如何知道你所託的朋友是向『黑魚寬』買的？）因我與『黑魚寬』見過一次面，他當時與我朋友出去外面講的」、「（問：你能確定被告的綽號叫『黑魚寬』？）我不知道他的真實姓名，我只知他叫『黑魚寬』」，依證人上開證言，其既於購買毒品時見過「黑魚寬」（僅交易時與其朋友在外面講），已非單純是聽朋友轉述，且該證人又明確證稱被告即「黑魚寬」，僅其不知「黑魚寬」之姓名而已，核與其在警詢中所為之指認相符，則被告即係出售毒品甲基安非他命予證人鍾有森之人，至為明確。原審誤以該證人於原審中所為證言而為有利被告之論斷，顯係判決不依卷證，而有理由矛盾之違背法令等語。惟查原判決以公訴意旨略稱：被告基於概括犯意，自民國八十八年六月二十八日起至同年七月六日止，連續五次在南投縣草屯鎮敦和國小，每次以新台幣（下同）一千元價格販賣第一級毒品海洛因予曾庭冠；另基於概括犯意，自不詳時間起，連續在彰化縣員林鎮○○街市場旁，每次以一小包一千元價格，販賣第二級毒品安非他命予鍾有森；嗣於八十八年七月十五日十八時許，經警在其彰化縣員林鎮○○街二十一之五號居處查獲，扣得毒品海洛因二十四公克、安非他命○．七公克、天秤、吊秤、電子秤各一台，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販
賣第一級及第二級毒品罪嫌，惟經審理結果，被告堅決否認有販賣第一級及第二級毒品之犯行，而因被告本身即有施用海洛因習慣，其所辯一次購買大量毒品供自己施用，衡情尚無違背；另證人曾庭冠、林水源、鍾有森於警詢所供與其後在偵查或第一審、原審之證言或指認均不相同，自以其等於審理時經具結之證言較為可信，尚無從依其等於警詢之證言為被告不利之認定。警員黃汝寬雖證稱林水源、鍾有森均指證、指認毒品係向被告購買，但因林水源、鍾有森於警詢之證言既不能認為真實可採，黃汝寬之證言亦無法為被告不利之認定。另被告於警詢雖曾供稱購買之海洛因為供己吸食及轉售云云，但嗣後已否認有販賣毒品情事，又無其他積極證據足資證明被告有此部分犯行，自不能僅憑其於警詢之供述即令負販賣第一級及第二級毒品罪責，本件尚不能證明被告有檢察官起訴之罪嫌，因認第一審諭知被告此部分無罪之判決為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，已敘明其憑以論斷之理由，從形式上觀察，並無違反經驗法則或論理法則之情形存在。按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文，則檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決係以證人曾庭冠於警詢證述販賣毒品者年齡與被告實際年齡不同，其於偵查中則指認非向被告購買，再於第一審指認證稱販賣毒品者外貌年齡與被告有異，其與在場之被告不相識等語，該證人之證言前後矛盾，自以其於第一審經具結之證言較為可信，顯係以此論述說明不採曾庭冠警詢證言之理由，並非據以認定被告或販賣毒品者之年齡並比較何人較老，自無理由矛盾可言；關於證人鍾有森之指認、證言部分，縱認其於警詢指稱之「黑魚寬」即為被告，因其警詢之證言、指認與第一審之證言具有證據之同一性，尚不得僅以二者互為佐證，據以論斷其證言內容為真實，原判決因而未依證人鍾有森警詢之證言為被告不利之認定，亦無「判決不依卷證」、「判決理由矛盾之違背法令」。證人林水源之證言部分，原判決遽謂該證人以秘密證人身分所為之證言「尚無證據能力」、「不能以該證言即採為證據之用」，復比較其於警詢、第一審證言之證明力而為取捨，所為論述固非週延而有瑕疵，但原判決已說明該證人於第一審已否認向被告購買毒品，與其警詢所言不同，自不能僅以其警詢之證言作為認定之依據，顯然係比較該證人於警詢、第一審證言之證明力而為取捨認定，並據以論斷林水源警詢所言無法採信之理由，並非遽以證人林水源警詢之證言不具證據能力即予揚棄，原判決就此部分證據之取捨、論斷，並不違經驗
法則或論理法則，自無適用法則不當之問題。至其論述雖有欠妥適，但尚不影響於原判決，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得執為合法之上訴理由。至原判決漏未就查獲之天平吊秤與電子秤是否足為被告不利之認定予以論斷說明固有瑕疵，但原判決已詳為說明被告有施用海洛因犯行，其大量購買毒品並不違反常情，且其前於警詢供稱購買之海洛因係供轉售乙節，並無證據可供參佐，難遽令被告負販賣毒品罪責，所為論述均符合證據法則。況被告為警查獲之安非他命淨重０點四一六五公克（上訴卷第二十一頁），僅屬微量；海洛因淨重一九點九公克（偵查卷第二十九頁），是否屬巨量，亦有爭議，基於罪證有疑利於被告，苟無其他積極、具體之證據，尚難據以推論即屬販賣之用；扣案天平吊秤與電子秤固可供販賣毒品者分裝毒品時秤量之工具，但該物品用途甚多，非必供秤量毒品之用，亦不得僅因同時持有天平吊秤、電子秤與毒品，即遽認有販賣毒品行為，是該部分證物，亦無從據以論斷證人曾庭冠、鍾有森之證言與事實相符而為被告不利之認定，此部分依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得執為合法之上訴理由。檢察官上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，且就原判決理由已經詳細說明之事項，及原審採證認事之職權行使，漫事爭執，難認已符合首揭第三審上訴之法定要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 八 月 三十一 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 陳 世 淙
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 九 月 六 日 Ｑ