最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四六九二號
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 翁瑞昌律師
陳琪苗律師
上 訴 人 戊○○
乙○○
甲○○
丙○○
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣
高等法院台南分院中華民國九十二年一月二十一日第二審更審判
決（九十一年度少連上更㈠字第二號，起訴案號：台灣台南地方
法院檢察署八十七年度偵字第九八七三、一三七四三號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人戊○○於民國八十四年間，曾因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經法院判處有期徒刑一年六月確定；上訴人丙○○於八十五年間，亦因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑四月確定，於八十六年十月十八日易科罰金執行完畢。戊○○與上訴人即其妻乙○○（花名○貝），為共同在台南縣永康市○○路○○○號經營○○○ＫＴＶ，與丙○○商定，由丙○○負責店內現場，擔任該店之名義上負責人，俾戊○○夫妻日後苟遭查獲，可免受罰。另上訴人即戊○○妹丁○○與上訴人即其男友甲○○均明知○○○ＫＴＶ，容留成年女子及未滿十八歲之少女坐檯陪酒，與客人為猥褻之性交易，卻仍在該ＫＴＶ工作，丁○○擔任櫃檯會計兼廚房、把風工作，甲○○則擔任看店、把風之工作，每人日薪新台幣（下同）三百元至五百元不等。戊○○、乙○○、丁○○、甲○○、丙○○等人即共同意圖營利，依次於八十七年七月十九日、同年八月六日、同年八月上旬、同年八月初、同年八月二十日，未滿十八歲之少女張○○（花名○波，○○年○月○○日生）、鐘○○（花名○柔，○○年○月○日生）、徐○○（花名○娥，○○○年○月○日生）、蔡○○（○○○年○○月○○○日生）（以上四人真實名字均詳卷）及已滿二十歲之女子許○葳（花名○葳）分別依報紙上該店所刊登，急徵伴唱小姐、桌邊公主之廣告，前來應徵時，由戊○○或乙○○面談、僱用，以從事坐檯陪酒工作，並容留、引誘使彼等任由男客撫摸胸部及下體，而為猥褻之性交易，每節一小時，交易代價為不轉檯者新台幣（下同）七百五十元，轉檯者三百八十元，由該店分別抽取二百五十元或一百五十元（不轉檯）
、八十元（有轉檯），戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等人並以此維生。戊○○僱用之該店服務生楊○興、林○宏（第一審判決後，二人未上訴而告確定）亦均明知該ＫＴＶ，容留未滿十八歲及成年女子為猥褻性交易，仍各基於幫助之犯意，在該ＫＴＶ工作。迨八十七年八月二十一日上午二時三十分許，男客黃○峰、郭○霖（均經第一審判刑確定）明知上揭鐘姓少女係十六歲以上未滿十八歲之少女，竟在該店Ａ二廂房與許○威及鐘姓少女互相撫摸胸部而為猥褻之性交易，旋於當日上午零時四十分許，為警查獲，並扣得戊○○夫婦所有防備警方盤查，供共同犯罪所用之無線對講機二台，，戊○○則單獨趁隙逃逸。詎戊○○、乙○○及丙○○仍不知悔改，復承續上開常業容留未滿十八歲之人為性交易之犯意，將該店改名為三加五餐飲附設之哥來ＫＴＶ，仍由丙○○擔任名義負責人，先後於同年十一月十四日及同年月十五日，分別僱用未滿十八歲之甲女（花名○儀，○○○年○月○○日生）及乙女（花名○萍，○○年○月○日生）（以上二人真實姓名均詳卷），容留彼等擔任坐檯小姐，由該店之男客撫摸乳房，而為猥褻之性交易，代價每節一小時，坐檯費八百元，由該店從中抽取二百元或五百元不等營利，嗣於八十七年十一月二十一日凌晨二時三十分許（公訴人誤植為下午二時三十分），再度為警查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人等五人科刑之判決，改判仍依想像競合犯，均論處上訴人等五人共同以意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑。固非無見。惟查：（一）、科刑之判決書，須將認定之事實詳載於事實欄，然後於理由欄內說明其所憑之證據及認定之理由，使其宣示之主文，與所載之事實及說明之理由，前後均相適合，否則即有判決理由矛盾之違法。又兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項、第二項處罰之行為態樣，包括引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易，原判決事實欄認定上訴人等五人基於意圖營利之共同犯意聯絡，由戊○○或乙○○與前往○○○ＫＴＶ店應徵之未滿十八歲女子張○○等及成年女子許葳葳面談，容留並「引誘」該等女子與男客為性交易之行為，乃主文卻僅諭知上訴人等共同以意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑，且理由九，亦祇就上訴人等五人容留女子與人性交易部分行為，依上開規定論處罪刑，而漏未就引誘部分加以論罪，致其宣示之主文與所載之事實及理由之說明，顯不相符，而有判決理由矛盾之違法。（二）、原判決事實欄記載上訴人等五人共同意圖營利，容留、引誘張姓、鐘姓、徐姓、蔡姓等四名少女及成年女子許○葳與人性交易，並恃以為生，於八十七年八月二十一日為警查獲後，戊○○、乙○○及丙○○仍承續前開犯意，更改店名為○○ＫＴＶ，另容留未滿十八歲之甲、乙二
少女與人為性交易等情。似謂遭警查獲後容留甲、乙二少女與人性交易部分之行為，並不在丁○○、甲○○共同犯意聯絡之範圍內，然於理由欄九，卻謂上訴人等五人就所犯容留未滿十八歲之張姓、鐘姓、徐姓、蔡姓及甲、乙等六名少女與人為性交易之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，其事實之認定與理由之論述，前後不相一致，同有判決理由矛盾之違法。又該理由欄內，接續上開共同正犯論述之後，復以「其三人」之容留女子從事色情行為，雖包括未滿十八歲及已成年女子，但係出於一行為，應依想像競合犯之規定，從一重論處云者，所謂「其三人」究係指上訴人等五人中之何人？殊欠明瞭，且其餘上訴人二人共同參與容留之女子，亦均及於未滿十八歲少女與成年女子，彼等所犯二罪間關係如何？原判決並未為必要之說明，亦顯有判決不適用法則之違法。（三）、原判決併引戊○○所為業經商定由丙○○充當人頭，並擔任店內現場負責人之供述，與證人即○○○ＫＴＶ店服務生林○宏所證有時曾看到丙○○至店內幫忙打雜之證言，資為認定丙○○擔任○○○ＫＴＶ掛名負責人，並負責店內現場，而共同犯有此部分常業圖利容留女子與人性交易犯行之論據。然○○○ＫＴＶ有無任何之營業登記？該登記資料是否確登記丙○○為負責人？倘該ＫＴＶ並未登記，則戊○○所稱「名義負責人」，究係何意？又上開供證苟屬非虛，丙○○既為該ＫＴＶ店之現場負責人，何以同於該店擔任服務生之林○宏卻僅「有時見」丙○○至該店，並祇幫忙打雜？凡此均攸關上開不利丙○○之供述是否屬實之認定，於丙○○之利益有重大關係，自有調查釐清之必要，乃原審未詳加辨明，遽為不利丙○○之判決，殊嫌速斷。（四）、戊○○、乙○○與證人即男客黃○峰、上開二ＫＴＶ店所僱用接客女子鐘姓少女等，均指稱彼等警詢時之供述係出於警員之脅迫，第一審雖已勘驗彼等之警詢錄音帶，但結果僅知該錄音帶內容確有彼等聲音，尚無從據以認定彼等遭警脅迫之辯解是否屬實。乙○○乃請求再行勘驗該等錄音帶，原判決未說明該等錄音帶有何不能勘驗或無勘驗必要之其他緣由，徒以該等錄音帶業經第一審勘驗確有黃文峰等人聲音，即認乙○○等再行勘驗錄音帶之聲請，已無必要，亦有理由欠備之可議。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 二十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 八 月 三十一 日
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