最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四六七一號
上 訴 人 甲○○
巷25
乙○○
11樓
上列上訴人等因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國
九十四年五月二十七日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第
一０九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第
九五一四、一八二一九號，九十一年度偵字第二二０六、一八一
一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○均受僱於宇鈿企業有限公司（下稱宇鈿公司）之負責人郭承吉（第一審法院通緝中），甲○○擔任宇鈿公司經理，協助公司營運，乙○○（自民國八十七年一月間起受僱至九十年五月初止）則負責管理宇鈿公司泰國分公司。上訴人等與郭承吉、何麗惠、羅淑鎔、郭陳秀枝、蔡碧華、賴春薇（何麗惠以下五人均另經原審判處罪刑，緩刑三年確定）及封亞華、RAYMOND、慧珍、JACKY等成年人，基於共同及概括之犯意聯絡，分別自八十四年十二月底開始或各自於八十四年十二月底以後受僱之日起，未經著作財產權人美商美洲任天堂公司之同意或授權，以電腦燒錄器重製之方式，將原判決附表二所示之電腦程式著作軟體載入原判決附表三編號伍之一至伍之一七０晶片內，製成單一或數個遊戲軟體之「Game Boy」遊戲卡匣；重製過程中復連續多次將該等電腦程式著作軟體內所含如原判決附表一編號一、二所示日商任天堂股份有限公司享有商標專用權之商標使用於同一之遊戲軟體商品內；完成該等卡匣後，向星辰公司等上游廠商，採購如原判決附表三、四所示之說明書等物品，其中如原判決附表三編號貳之一九二、拾肆之二、拾肆之三物品上印有偽造具準私文書性質之日商新力電腦娛樂股份有限公司、日商世雅股份有限公司之商品條碼；如原判決附表三編號柒之一０、柒之二四、柒之六六之物品上復虛偽標記「MADE IN JAPAN」字樣，而後接受浤陽公司等下游廠商訂貨，將上開遊戲卡匣包裝出售營利，並以之為常業賴以維生等情，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之判決（原判決主文誤將第一審判決全部撤銷，應由原審予以更正），依想像競合犯從一重論處甲○○、乙○○共同以犯意圖銷售而擅自以重製之方法，侵害他人之著作財產權之罪為常業罪刑，固非無見。
惟查：（一）按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到
庭實行公訴之檢察官（下稱公訴檢察官）如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象；倘事實已經起訴而未予審判，自有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定已受請求之事項未予判決之違背法令。至於訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第二百六十九條規定，提出撤回書敘述理由以撤回起訴；然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判，不得僅就公訴檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧。經查：本件起訴書「犯罪事實」記載上訴人等與郭承吉等人於重製本件遊戲卡匣時，有侵害日商新力電腦娛樂股份有限公司之PLAY STATION電視遊樂器用記憶卡所取得之中華民國新式樣第０五０五九八號專利權等情，因認上訴人等牽連犯修正前即上訴人等行為時之專利法（下稱修正前之專利法）第一百二十六條、第一百二十九條之製造、販賣侵害新式樣專利權物品罪嫌；嗣公訴檢察官於第一審準備程序期日所提「補充理由書」及審判期日所提「論告書」，就上開犯罪事實以上訴人等於行為後，專利法業已修正廢止其刑罰，爰予減縮此部分之犯罪事實（見第一審卷㈢第一三一頁倒數第二至三行、卷㈣第九五頁第三至五行）。惟查上訴人等違反修正前之專利法之犯罪事實倘與原審論罪科刑之違反著作權法、商標法、刑法等犯罪事實有裁判上一罪關係，則依上揭說明，公訴檢察官於論告時雖以上訴人等該部分犯罪事實於行為後，法律已廢止其刑罰，不再論以違反專利法罪嫌，然此並非訴訟上之請求，僅係對於起訴之全部事實，促請法院注意其有無一部免訴之情形，尚不生撤回起訴與否之問題。原審未審究及此，竟以檢察官另起訴上訴人等違反修正前之專利法部分之犯罪事實，業經於第一審審理中減縮而不在起訴範圍，爰不再論處（見原判決第十四頁第四至六行），而僅就上訴人等違反著作權法等部分之犯罪事實為判決，其所持法律見解已有違誤，併有已受請求之事項未予判決之違法。（二）按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按修正前即上訴人行為時之刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，當然具有連續性，並不發生連續犯問題。原判決以上訴人等係以一
行為犯㈠修正前即上訴人等行為時之著作權法（下稱修正前之著作權法）第九十四條之以犯同法第九十一條第二項為常業罪、第九十四條之以犯同法第九十三條第三款為常業罪，應擇其重者論以第九十四條之以犯同法第九十一條第二項為常業罪；㈡現行商標法第八十一條第一款之罪（此部分牽連犯同法第八十二條之罪）；㈢刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第一項之罪；㈣刑法第二百五十五條第一項之罪（此部分吸收同條第二項之罪）等罪名，為想像競合犯，應從一重之修正前之著作權法第九十四條之以犯同法第九十一條第二項為常業罪論處（見原判決理由）。但於論述上開各該犯行時，以上訴人等「先後多次犯行，均時間緊接，方法相同，且各犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，分別為連續犯，應……以一罪論，並加重其刑」（見原判決第十四頁倒數第六至九行），似誤將上訴人等所犯之修正前之著作權法第九十四條之以犯同法第九十一條第二項為常業罪再依連續犯加重其刑，亦有適用法則不當之違背法令。上訴人等上訴意旨雖未指摘及此，惟此均為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決理由不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 二十四 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 八 月 三十 日 j
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