最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四六六八號
上 訴 人 甲○○
18號
選任辯護人 楊昌禧律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十五年一月二十六日第二審更審判決（九十
四年度選上更㈠字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
九十一年度選偵字第七、十一、十二、十三號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決認定㈠、上訴人甲○○為高雄縣茂林鄉茂林國小輔導室主任，係高雄縣茂林鄉第十四屆鄉長候選人，乙○○（經原審法院判處罪刑確定）為其配偶，渠二人為爭取高雄縣茂林鄉選民支持，以便能於民國九十一年一月二十六日舉辦之該屆鄉長選舉順利當選，竟共同基於對有投票權人交付賄賂而約其投票權為一定行使之概括犯意，自九十年十一月初起，利用在上訴人競選總部或在茂林鄉茂林村、多納村、萬山村等地區拜訪選民、或選民來訪之機會，或由乙○○、或由上訴人將賄款交付，在原判決附表所示（編號12、23、35除外）之時間、地點，以新台幣（下同）二千元至七千元不等之金額，向有投票權之選民戴吳水華、尤曾仁妹、蘇葛美月、胡福蘭、施曾月姑、林藍貴英、金茂榮、林招治、吳秋蓮、顏國秋、徐忠敏、賀阿妹、魏光輝、劉勝記、陳玉金（以上十五人業經公訴人處分不起訴）、武馬香妹、王里文、孫慶豐、王京三、簡水來、姚牡丹、盧健勇、石秀善、魯仁德、武久娘、顏良、蔡阿娥、鍾明發、杜成昌、何瑞火（業已死亡）、胡新財、金瑞芳等（以上十七人除何瑞火經原審法院前審諭知公訴不受理外，其餘之人均經原審法院前審判刑確定）三十二人，要求渠等於鄉長選舉時，就其等擁有之投票權為投票予上訴人之一定行使；其中，除戴吳水華之夫適死亡未久，戴吳水華誤認係給予奠儀而收受之外（此部分上訴人、乙○○之賄賂行為應只止於行求階段）；其餘尤曾仁妹、蘇葛美月、胡福蘭、施曾月姑、林藍貴英、金茂榮、林招治、吳秋蓮、顏國秋、徐忠敏、賀阿妹、魏光輝、劉勝記、陳玉金、武馬香妹、王里文、孫慶豐、王京三、簡水來、姚牡丹、盧健勇、石秀善、魯仁德、武久娘、顏良、蔡阿娥、鍾明發、杜成昌、何瑞火、胡新財、金瑞芳等均係有投票權人，在原判決附表所示之各該時間、地點，亦收受上訴人或乙○○所交付之賄款，並許以投票予上訴人，就各該投票權為一定之行使，上訴人、乙○○交付賄款，及戴吳水華等人收
受賄款（含未遂）之情形詳如原判決附表所示。㈡、上訴人另承續前揭犯意，並與丙○○（經原審法院判處罪刑確定）共同基於對有投票權人，交付賄賂，而許以其投票權為一定之行使之概括犯意聯絡，由上訴人交付一萬五千元給丙○○，囑丙○○將各五千元之賄賂交付予有投票權人嚴文里、陸田秀嬌、田秀吉（如原判決附表編號12、23、35），嗣丙○○於原判決附表編號12所示之時間、地點，將四千元交予嚴文里（業經檢察官為不起訴處分）收受，並許以投票予上訴人，另丙○○在尚未將賄款交付予陸田秀嬌、田秀吉及將另一千元交付予嚴文里時，即為檢察官指揮警察、法務部調查局查獲本案，上訴人、丙○○就田秀吉、陸田秀嬌行賄投票部分僅止於預備階段。㈢嗣台灣高等法院高雄分院檢察署接獲秘密證人檢舉後，會同台灣高雄地方法院檢察署於九十一年一月十日對相關涉案人同步進行搜索及拘提行動，分別在乙○○、上訴人住處及辦公室，扣得乙○○所有供其記載行賄之帳冊記事簿一本。乙○○、丙○○並在偵查中自白行賄犯行等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。
惟查：㈠九十二年二月六日公布修正，同年九月一日施行之刑事訴訟法（上揭時間增訂或修正公布施行之刑事訴訟法，下稱修正刑事訴訟法）第二百八十七條之二規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」；原審就上訴人被訴上揭犯罪犯行，調查共同被告丙○○時，漏未依上揭規定，以丙○○為證人，命其具結作證，並依法行交互詰問，而併引其陳述，作為認定上訴人犯行之證據，自有未合。㈡修正刑事訴訟法第一百五十九條第一項固規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，此即所謂禁止傳聞證據之法則。惟同法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」；第一百五十九條之二規定「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，具有較可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，此均屬傳聞法則之例外規定。倘被告以外之人（包括共同被告）於事實審法院審理中，業經以證人身分到庭具結作證，並依法行交互詰問，而其陳述與其於檢察官偵查中之具結陳述或與其於警訊所為陳述不相符合時，法院調查其他相關證據，綜合審酌，認其於檢察官偵查中所為陳述，無顯不可信之情況，且較審判中之陳述為可資採信，即符合上揭刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定；或認其警訊所為陳述，較審判中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事
實所必要者，即符合同法第一百五十九條之二規定，自均得採為證據。又刑事訴訟法第一百八十六條關於證人應命具結之規定，亦同於九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行。修正前該法條第三款原規定「與本案有共犯或有藏匿犯人及湮滅證據、偽證、贓物各罪關係或嫌疑者」不得令其具結。因此與被告有共犯關係或嫌疑之人，於該法條修正前，於檢察官偵查中所為證述，依當時法律規定，本不得令其具結。事實審法院倘認其當時於檢察官偵查中所為陳述，無顯不可信之情況，且較其嗣後於法院審理中所為具結證述可資可採，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，其於檢察官偵查中所為證述，仍應認為得採為證據。原審未詳查審酌及此，且未敍明武馬香妹、王里文、孫慶豐、王京三、簡水來、姚牡丹、盧健勇、石秀善、魯仁德、武久娘、顏良、蔡阿娥、鍾明發、杜成昌、何瑞火、胡新財、金瑞芳等人之警訊陳述是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定之要件即較審判中陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，遽認渠等於第一、二審法院審理時，已以證人身分作證，則渠等警訊陳述已引進於審判庭除有部分與錄音或錄音譯文不符部分外，均有證據能力（即均得採為證據），又認共同被告（亦即與上訴人有共犯關係之共同被告）乙○○於九十一年一月間於檢察官偵查中就上訴人涉嫌被訴犯行部分所為陳述，因未經具結，故應認無證據能力，自均有未合。又其判決理由先則認乙○○於檢察官偵查中所為證述，因未經具結，應認無證據能力，繼又引用乙○○於九十一年一月間於檢察官偵查中所為不利於上訴人之證詞作為認定上訴人犯行之證據，此亦有理由矛盾之違誤。㈢原判決事實認定原判決附表編號23及編號35所示之預備投票行賄犯行，係上訴人及丙○○二人共同先後對有投票權之陸田秀嬌、田秀吉為該犯行。然其理由竟又謂此部分預備投票行賄犯行，係上訴人及乙○○、丙○○三人所為云云（見原判決第十四頁第六行、第七行，第二十八頁、第二十九頁、第十六頁第三行、第四行理由欄記載），此亦有事實與理由矛盾之違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於上訴人部分，仍有撤銷發回更審之原因。原判決對於上訴人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 二十四 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 九 月 一 日 Ａ